Consiglio di Stato, Sezione III, 26/07/2019, n. 5295

Procedure di affidamento dei contratti pubblici – motivi di esclusione – documentazione o dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis, codice appalti) – solo per dichiarazione scientemente divergente da realtà univocamente rappresentata e rappresentabile – inapplicabilità nel caso di errore in ordine all’applicazione di criteri giuridici o valutativi – sussumibilità nella diversa fattispecie del tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale (art. 80, comma 5, lett. c) – fattispecie rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante e alla verifica di un’effettiva influenza sulle decisioni in ordine all’esclusione, alla selezione o all’aggiudicazione.   

Corte costituzionale 20 giugno 2019, n. 195

Decreto sicurezza (decreto-legge 04/10/2018, n. 113, convertito, con modificazioni, in legge 01/12/2018, n. 132) – Estensione alle aree su cui insistono presidi sanitari dell’ambito applicativo del divieto di accesso in specifiche aree urbane [c.d. Daspo urbano] – ammissibilità del ricorso in quanto la misura è idonea a riverberarsi sulle attribuzioni regionali in materia di sanità – infondatezza della questione essendo possibile una interpretazione della norma costituzionalmente orientata che garantisca l’accesso, l’erogazione delle cure e il divieto di allontanamento – Accordi per misure di prevenzione nei pubblici esercizi a fini di sicurezza pubblica – violazione del principio di leale collaborazione per mancato coinvolgimento delle regioni – illegittimità costituzionale e fondatezza del ricorso – reductio ad legitimitatem sostituendo il riferimento al coinvolgimento della “Conferenza Stato-città e autonomie locali” contenuto nella norma con quello alla “Conferenza Stato-regioni, città e autonomie locali”.

Consiglio di Stato, Sezione III, 15/07/2019, n. 4967

Obbligo del giudice di ultima istanza di dar seguito alla richiesta di rinvio pregiudiziale salvo il caso di chiara e pronta soluzione della questione interpretativa ovvero di esistenza di precedenti della Corte direttamente rilevanti – possibilità per la Corte di giustizia di superare i dubbi di compatibilità sulla base di elementi diversi da quelli prospettati nel rinvio pregiudiziale – affinchè si parli di “valida alternativa terapeutica” rispetto all’utilizzo di un farmaco off-label occorre che l’alternativa sia valida sia sotto il profilo medico-scientifico sia sotto quello economico – equivalenza dei farmaci Avastin e Lucentis per la terapia della degenerazione maculare senile.  

N. 04967/2019REG.PROV.COLL.

N. 03308/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3308 del 2016, proposto da
Novartis Farma S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Battista Origoni della Croce, Antonio Lirosi, Piero Fattori, Vincenzo Salvatore, con domicilio eletto presso lo studio Grippo & Partners Studio Legale Origoni in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Agenzia Italiana del Farmaco – Aifa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati Ezio Zanon, Emanuele Mio, Cristina Zampieri, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
Soc Oftalmologica Italiana (Soi) – Associazione Medici Oculisti Italiani (Amoi), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Raffaele La Placa, Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sabotino, n. 2/A;
Roche S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Adriano Raffaelli, Paolo Todaro, Elisabetta Teti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Todaro in Roma, via dei Due Macelli, n. 47;
Consiglio Superiore della Sanità, non costituito in giudizio;
Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Grazioli n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 299/2016, resa tra le parti, concernente l’introduzione nella lista di farmaci a carico del Servizio Sanitario Nazionale del medicinale “Avastin”, commercializzato in Italia dalla società Roche S.p.A., per l’indicazione terapeutica “degenerazione maculare correlata all’età” (AMD);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Italiana del Farmaco – Aifa, del Ministero della Salute, della Regione Veneto, della Soc. Oftalmologica Italiana (Soi) – Associazione Medici Oculisti Italiani (Amoi), di Roche S.p.A e della Regione Emilia Romagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lirosi, Vincenzo Salvatore, Andrea Manzi su delega dichiarata di Luigi Manzi, Cristina Zampieri, Maria Rosaria Russo Valentini, Enrico Adriano Raffaelli, Raffaele La Placa e l’avvocato dello Stato Marina Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la società ricorrente ha gravato la determina n. 622 DG/2014 del 23 giugno 2014 con cui l’AIFA ha introdotto nella c.d. Lista 648 (lista ai sensi dell’art. 1, commi 4 e 4 bis della legge n. 648 del 1996, relativa ai farmaci a carico del SSN) del medicinale Avastin, basato sul principio attivo Bevacizumab, per il trattamento della degenerazione maculare correlata all’età (AMD); tale farmaco, commercializzato da Roche S.p.A., era già autorizzato per il trattamento del cancro al colon ed altre patologie oncologiche.

1.1 – Con successivi motivi aggiunti ha impugnato la determina dell’AIFA n. 79 del 30 gennaio 2015, recante una parziale modifica alla precedente determinazione n. 622 del 23 giugno 2014.

La ricorrente ha ricostruito l’intera vicenda che ha interessato i due farmaci, che può essere così riassunta.

2. – I due medicinali sono derivati dalla importante scoperta scientifica di Genentech, basata sulla umanizzazione dell’anticorpo murino che inibisce il fattore di crescita endoteliale vascolare ritenuto responsabile della formazione dei vasi sanguigni all’origine della formazione di cellule tumorali.

Al termine della sperimentazione Genentech aveva concesso la licenza dei brevetti di Bevacizumab e di Ranibizumab rispettivamente a Roche per lo sviluppo e la commercializzazione di un medicinale oncologico, e a Novartis per lo sviluppo e commercializzazione di un farmaco oftalmico.

Trattandosi di farmaci biotecnologici sia Avastin (che si basa sulla molecola bevacizumab) che Lucentis (che si basa sulla molecola ranibizumab) sono stati autorizzati all’immissione in commercio con procedura centralizzata ai sensi del Regolamento 726/2004/UE; Avastin è stato autorizzato dalla Commissione Europea il 12 gennaio 2005 per il trattamento di diverse tipologie di tumori, tra cui quella del colon, e Lucentis è stato autorizzato dalla Commissione Europea il 22 gennaio 2007 per il trattamento della cosiddetta forma “umida” della degenerazione maculare correlata all’età.

Con determinazione dell’AIFA del 23 maggio 2007, dopo il parere della Commissione Tecnico Scientifica reso nella seduta del 2/3 aprile 2007, l’Avastin è stato inserito nella Lista 648 come farmaco utilizzabile per le maculopatie essudative (all’epoca non esisteva alcun farmaco autorizzato per tale indicazione terapeutica).

Lucentis, basato sul farmaco Ranibizumab, nella stessa seduta 2/3 aprile 2007, è stato classificato in fascia “C”, ossia tra i farmaci non rimborsabili dal SSN.

A seguito di ricorso della Novartis, ed in adempimento dell’ordinanza del TAR Lazio del 31 ottobre 2007, la Commissione Tecnico Scientifica ha riesaminato la situazione: il farmaco Lucentis è stato, quindi, collocato in fascia H-Osp, previo riconoscimento della innovatività terapeutica rilevante, prevedendo il regime di rimborso consistente nella restituzione totale fino a tre dosi del prodotto nel caso di non rispondenza alla terapia.

A causa delle segnalazioni dei numerosi effetti collaterali connessi all’utilizzo dell’Avastin, la Commissione Tecnico Scientifica, nella seduta 7/8 aprile 2009, deliberò l’esclusione di tale farmaco dalla lista dei medicinali per la cura della AMD – degenerazione maculare legata all’età, in ragione del rimborso di Lucentis e Macugen, quest’ultimo aggiuntosi ai due per la cura della maculopatia.

Su ricorso di Pfizer, titolare del brevetto di Macugen, con sentenza TAR Lazio n. 13777 del 27 maggio 2010, fu annullata in parte la precedente determinazione dell’AIFA del 4 marzo 2009 che consentiva ancora il rimborso di Avastin off – label per il trattamento di AMD in pazienti già trattati con Avastin.

In attuazione di tale sentenza l’AIFA, con determinazione del 28 ottobre 2010, preso atto del parere della CTS 28/29 settembre 2009, confermò l’uso di Avastin per il trattamento:

I) della maculopatia essudativa non correlata all’età;

II) del glaucoma neovascolare stabilendo che i pazienti già in cura con Avastin dovevano passare a cure a base di Macugen o Lucentis.

Si è inserita nella complessa vicenda anche un’ordinanza del TAR Lazio del 18 aprile 2012, n. 1389 che ha ristretto maggiormente l’uso di Avastin che, a quella data, dunque risultava ammesso nella Lista 648 per un numero residuale di patologie.

2.1 – Espone ancora l’interessata che, a seguito di studi comparativi effettuati a livello internazionale tra il 2011 ed il 2012, è emerso che l’uso di Avastin nel trattamento della degenerazione maculare presentava una maggior frequenza di eventi avversi.

Tali studi hanno portato alla totale esclusione di Avastin dalla Lista 648 con determinazione dell’AIFA in data 18 ottobre 2012 e su parere della Commissione Tecnico Scientifica, chiarendo che l’eventuale uso off-label di Avastin poteva avvenire solo in casi individuali e sotto responsabilità del medico, ai sensi del d.l. n.23/1998 convertito in legge n. 94/1998, cd. “legge Di Bella”.

Il Ministero della Salute tuttavia aveva richiesto alla CTS di valutare, sotto il profilo scientifico, se ci fossero le condizioni per consentire la prosecuzione del trattamento intravitreale della maculopatia essudativa da parte di pazienti che avevano iniziato la terapia senza riuscire a completarla, ma nella seduta del 5/6 dicembre 2013 la CTS aveva confermato l’esclusione, ribadita nella seduta del 6/7/8 novembre 2013 a seguito della richiesta di approfondimento del Garante della Concorrenza e del Mercato.

La società Novartis Farma ha rilevato che anche dopo il provvedimento dell’AGCM (su cui infra) l’AIFA ha ribadito la sua posizione circa l’esclusione di Avastin dalla “lista 648”; con nota del 13 marzo 2014 la Commissione Europea ha ribadito che “le modifiche alla Summary of Product Characteristcs (SMPC) dell’Avastin sono state introdotte per informare i professionisti sanitari del fatto che l’Avastin non è stato formulato per uso intravitreale e per avvertirli delle gravi reazioni avverse che sono state segnalate in relazione a tale uso non autorizzato”.

2.2 – Nella vicenda si è inserita la problematica relativa alla procedura svolta dall’AGCM: il Garante, con provvedimento n. 24823 del 27 febbraio 2014, ha riconosciuto la sussistenza di un accordo illecito tra le società Hoffman LaRoche, Novartis AG, Roche S.p.A. e Novartis Farma S.p.A. diretto ad ostacolare la diffusione dell’uso off-label di Avastin a vantaggio di Lucentis, più costoso, e ciò attraverso la presunta differenziazione artificiosa dei due prodotti.

Secondo la società Novartis tale elemento ha assunto un’incidenza determinante nell’adozione delle delibere impugnate, e prima ancora, nell’introduzione del comma 4-bis nell’art. 1 della L. n. 648/1996.

3. – Con il D.L. n. 36/2014 (c.d. “decreto Lorenzin”) è stato, infatti, previsto, all’art. 3, un intervento urgente sui farmaci da utilizzare “off label”, mediante l’inserimento del comma 4-bis nell’art. 1 della legge n. 648 del 1996.

In sede di conversione in legge con modificazioni di detto decreto (ai sensi della legge 16 maggio 2014, n. 79) è stato articolato il testo definitivo di detta norma che così dispone: “Anche se sussista altra alternativa terapeutica nell’ambito dei medicinali autorizzati, previa valutazione dell’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), sono inseriti nell’elenco di cui al comma 4 (articolo 1 del decreto-legge n. 536/1996) con conseguente erogazione a carico del Servizio sanitario nazionale, i medicinali che possono essere utilizzati per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, purché tale indicazione sia nota e conforme a ricerche condotte nell’ambito della comunità medico-scientifica nazionale e internazionale, secondo parametri di economicità e appropriatezza. In tal caso l’AIFA attiva idonei strumenti di monitoraggio a tutela della sicurezza dei pazienti e assume tempestivamente le necessarie determinazioni”.

3.1 – È bene sottolineare, fin d’ora, che l’art. 1, comma 4, del D.L. n. 536/1996, convertito in L. n. 648/1996 prevede che “Qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio Sanitario nazionale … i medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in un apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione Unica del Farmaco conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa …”: pertanto, prima dell’introduzione del comma 4-bis nell’art. 1 del D.L. n. 536 conv. in legge n. 648/1996 mediante il c.d. “decreto Lorenzin”, era consentita l’utilizzazione off-label dei farmaci con rimborso a carico del SSN solo quando non esisteva una valida alternativa terapeutica e, quindi, quando non era reperibile in commercio un farmaco autorizzato con AIC per la cura di quella determinata patologia.

3.2 – Sulla base della norma sopravvenuta, l’AIFA ha adottato la determina n. 622 DG/2014 del 23 giugno 2014 (G.U. n.147 del 27 giugno 2014), avente ad oggetto “Inserimento di una indicazione terapeutica del medicinale per uso umano Bevacizumab – Avastin nell’elenco ex- lege n. 648/1996”, disponendo l’inclusione nell’elenco dei medicinali erogabili a totale carico del SSN del medicinale Bevacizumab – Avastin per l’indicazione terapeutica “degenerazione maculare correlata all’età”.

Tale provvedimento è stato assunto previa consultazione, ad iniziativa del Ministero della Salute, del Consiglio Superiore di Sanità, al quale veniva chiesto, in particolare, di esprimere “… un giudizio tecnico incontrovertibile che valuti il rapporto di efficacia e sicurezza del Lucentis come sostanzialmente sovrapponibile a quello dell’Avastin,…” e di “… valutare, nell’esercizio del compito di proposta e formulazione di schemi, norme e provvedimenti per la tutela della salute pubblica, la sussistenza dei presupposti per modificare il succitato decreto legge 536/1996, nel senso di rendere possibile l’erogazione a carico del Servizio sanitario nazionale dei medicinali non autorizzati al commercio o proposti per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata che possiedono un profilo di sicurezza non inferiore a quello del farmaco autorizzato e quest’ultimo risulti eccessivamente oneroso per il SSN stesso”.

3.3 – Il parere del Consiglio Superiore di Sanità del 15 aprile 2014, espresso all’unanimità, ha stabilito: “I dati attualmente valutabili dalla comunità scientifica evidenziano che i medicinali Lucentis (ranibizumab) e Avastin (bevacizumab), pur nella diversità strutturale e farmacologica delle molecole, non presentano differenze statisticamente significative dal punto di vista dell’efficacia e della sicurezza nella terapia della degenerazione maculare senile;

Ritiene pertanto, che sussistano le condizioni per l’applicazione da parte di AIFA delle procedure al di cui all’art. 3 del decreto-legge 20 marzo 2014, n.36, al fine di consentire, il più presto possibile, l’impiego dell’Avastin per il trattamento della degenerazione maculare senile;

Reputa necessario allo scopo di garantire la sterilità, il confezionamento in monodose del suddetto medicinale da parte di farmacie ospedaliere in possesso dei necessari requisiti, che ne assicurino la distribuzione, in attesa dell’auspicabile registrazione del farmaco per l’indicazione in esame;

Auspica, inoltre, l’immediata attivazione da parte di AIFA di idonei strumenti di monitoraggio; Raccomanda infine, in considerazione dell’evolutività scientifica e assistenziale delle maculopatie, l’utilizzo appropriato dei suddetti farmaci in centri di alta specializzazione”.

Inoltre, la Determina in questione, è stata assunta anche all’esito del parere della CTS di AIFA del 9 giugno 2014, nel quale le condizioni di sicurezza per l’utilizzo off label di Avastin sono state individuate nei seguenti termini:

– Il confezionamento in monodose del farmaco bevacizumab per l’uso intravitreale dovrà essere effettuato, per garantirne la sterilità, esclusivamente dalle farmacie ospedaliere in possesso dei requisiti necessari e nel rispetto delle Norme di Buona Preparazione;

– La somministrazione di bevacizumab per uso intravitreale dovrà essere riservata a centri oculistici ad alta specializzazione presso ospedali pubblici individuati dalle Regioni;

– La somministrazione del farmaco potrà avvenire solo previa sottoscrizione da parte del paziente del consenso informato, che contenga le motivazioni scientifiche accompagnate da adeguate informazioni sull’esistenza di alternative terapeutiche approvate.

3.4 – La determina n. 622 del 24 giugno 2014 dell’AIFA recepisce gli esiti dell’istruttoria disponendo, all’art. 1, l’inserimento del medicinale Bevacizumab – Avastin nell’elenco ai sensi dell’art. 1 commi 4 e 4 bis del D.L. n. 536/96, convertito in legge n. 648/96, per l’indicazione terapeutica “degenerazione maculare correlata all’età”.

La stessa determina, all’art. 2, con riferimento alle “Condizioni per l’erogazione del medicinale Bevacizumab – Avastin nell’elenco ex lege n. 648/96”, dispone che:

“1. L’erogazione del medicinale bevacizumab-(Avastin) deve essere effettuata secondo le seguenti condizioni, finalizzate alla tutela del paziente nell’uso del suddetto farmaco per un’indicazione non registrata:

a) Allo scopo di garantire la sterilità, il confezionamento in monodose del farmaco bevacizumab per l’uso intravitreale dovrà essere effettuato esclusivamente da parte di farmacie ospedaliere in possesso dei necessari requisiti, nel rispetto delle norme di buona preparazione;

b) La somministrazione del bevacizumab per uso intravitreale dovrà essere riservata a centri oculistici ad alta specializzazione presso ospedali pubblici individuati dalle Regioni;

c) La somministrazione del farmaco potrà avvenire solo previa sottoscrizione da parte del paziente del consenso informato che contenga le motivazioni scientifiche accompagnate da adeguate informazioni sull’esistenza di alternative terapeutiche approvate seppur ad un costo più elevato a carico del SSN;

d) Attivazione di un registro di monitoraggio alla quale sia allegata la scheda di segnalazione delle reazioni avverse”.

L’art. 3, relativo alle “Modalità di prescrizione”, dispone che: “La prescrizione del farmaco, a carico del servizio sanitario nazionale, da parte dei centri utilizzatori deve essere effettuata per singolo paziente mediante la compilazione della scheda di prescrizione informatizzata, secondo le indicazioni sul sito https://www.agenziafarmaco.gov.it/registri/ che costituiscono parte integrante della presente determinazione”.

L’art. 4 relativo alla “Rivalutazione delle condizioni” dispone che:

“L’AIFA si riserva di assumere ogni diversa valutazione e ogni più opportuna determinazione a tutela della sicurezza dei pazienti, in applicazione dell’art. 1, comma 4-bis, del decreto-legge n. 536/1996, convertito nella legge n. 648/1996, a seguito dell’analisi dei dati raccolti attraverso il monitoraggio o di ogni ulteriore evidenza scientifica che dovesse rendersi disponibile”

4. – Con il successivo provvedimento n. 79 del 30 gennaio 2015 l’AIFA ha ribadito l’obbligo di confezionamento di Avastin per l’uso intravitreale da parte delle sole farmacie ospedaliere in possesso dei necessari requisiti, nel rispetto delle norme di buona preparazione, stabilendo che la somministrazione del farmaco potesse avvenire esclusivamente “nei Centri ospedalieri ad alta specializzazione individuati dalle Regioni”, includendo – con tale dizione – anche le strutture private che fossero in grado di garantire il pieno rispetto delle summenzionate condizioni.

5. – Come già rilevato, tali provvedimenti – unitamente agli atti istruttori che li hanno preceduti – costituiscono l’oggetto del ricorso di primo grado che può articolarsi in due distinte parti:

a) la prima diretta a contestare la compatibilità della normativa nazionale che ha consentito l’adozione delle determinazioni AIFA impugnate con quella europea: la ricorrente ha quindi chiesto al Tribunale di disapplicare la norma recata dall’art. 3 del d.l. n. 36/2014 che ha inserito il citato comma 4-bis nel d.l. n. 536/1996, conv. in legge n. 648/1996, ovvero di disporre il rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, al fine di accertare la compatibilità della normativa nazionale con quella europea di riferimento;

b) la seconda diretta a contestare vizi dei provvedimenti impugnati sotto diversi profili di eccesso di potere (per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità carenza di motivazione) denunciando anche il vizio procedimentale di violazione degli artt. 7 e 10 della L. n. 241/90.

5.1 – Si sono costituiti nel giudizio di primo grado il Ministero della salute e l’AIFA, nonché la Regione Veneto, la Regione Emilia Romagna, la Società Oftalmologica Italiana, rassegnando tutti conclusioni opposte a quelle della ricorrente.

6. – Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso ed i successivi motivi aggiunti.

7. – Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello articolato sulla base di sei motivi di impugnazione.

7.1 – Si sono costituite nel giudizio di secondo grado il Ministero della salute e l’AIFA, nonché la Regione Veneto, la Regione Emilia Romagna, la Società Oftalmologica Italiana (Soi) – Associazione Medici Oculisti Italiani (Amoi), la società Roche S.p.A. che hanno concluso per il rigetto dell’appello.

7.2 – Le parti hanno depositato memorie in prossimità dell’udienza cautelare nella quale la causa è stata rinviata al merito, e prima dell’udienza pubblica fissata per il giorno 22 settembre 2016.

7.3 – Con ordinanza collegiale n. 5373/2016, depositata il 19 dicembre 2016, la Sezione, su richiesta della parte appellante, ha disposto il rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, prospettando alla Corte di Giustizia UE quattro quesiti, provvedendo nel contempo alla sospensione del giudizio.

7.4 – Con sentenza del 21 novembre 2018 (resa nella causa C-29/17 Novartis Farma S.p.a. c/ Agenzia Italiana del Farmaco – AIFA), la Corte di Giustizia UE ha ritenuto compatibile la normativa italiana con quella europea.

7.5 – La causa pendente dinanzi a questo Consiglio di Stato è stata quindi fissata per la trattazione definitiva.

7.6 – Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica nelle quali hanno illustrato le loro tesi difensive alla luce della decisione della Corte di Giustizia UE.

8. – All’udienza pubblica del 9 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto; la sentenza di primo grado che ha rigettato il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti va confermata, con parziale diversa motivazione.

10. – La controversia si articola in due parti: la prima diretta a censurare i provvedimenti impugnati, in quanto adottati sulla base di una norma, l’art. 3 del c.d. “decreto Lorenzin”, contrastante – secondo l’appellante – con il diritto dell’Unione Europea; la seconda relativa agli asseriti vizi da cui sarebbero affette le determinazioni dell’AIFA, oggetto di impugnazione in primo grado.

La trattazione delle doglianze seguirà, quindi, lo schema delineato nell’appello.

11.- Con il primo motivo lamenta l’appellante il vizio di omissione di pronuncia sul primo motivo di ricorso e sulle domande di disapplicazione dell’art. 3, comma 2, del “decreto Lorenzin” per contrasto con la normativa europea, e sulla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea.

Con tale doglianza l’appellante lamenta, in sostanza, la violazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sostenendo che il TAR avrebbe compiuto un’illogica inversione dell’ordine di trattazione dei motivi di ricorso esaminando prioritariamente le doglianze relative agli atti in sé (secondo e terzo motivo di ricorso, terzo e quarto dei motivi aggiunti), desumendo dal rigetto di tali censure i presupposti per respingere anche quelle prospettate con il primo motivo del ricorso di primo grado, concernente il contrasto dell’art. 3, comma 2, del “decreto Lorenzin” che ha inserito il comma 4-bis nell’art. 1 del d.l. n. 536/1996 conv. in legge n. 648/1996 con le seguenti disposizioni normative europee:

– la direttiva 83/2001/CE che fa divieto di utilizzare un farmaco al di fuori delle condizioni e modalità di utilizzo stabilite nell’AIC e nel RCP, salvo alcune eccezioni che non ricorrerebbero nel caso di specie;

– il regolamento CE n. 726/2004, che affida alla Commissione Europea e all’EMA ogni decisione e valutazione in merito al profili di sicurezza dei farmaci approvati con procedura centralizzata;

– la direttiva 89/105/CEE, che fa divieto di utilizzare l’erogazione dei farmaci a carico del SSN in modo da pregiudicare il regime AIC.

Tali doglianze sarebbero state superate con considerazioni del tutto inconferenti (§5.4) relative alla necessità di inserire l’Avastin nella Lista 648 e alle modalità assunte per consentire l’utilizzazione di tale farmaco in campo oftalmico.

In questo modo il primo giudice avrebbe omesso di pronunciarsi su un punto pregiudiziale e centrale della controversia avente valore dirimente: quello della conformità dell’art. 3, comma 2, del d.l. 20/3/2014 n. 36, conv. in legge 16/5/2014 n. 79 (cd. “decreto Lorenzin”) che ha introdotto il comma 4-bis nell’art. 1 del d.l. n. 536/96 conv. con l. n. 648/1996, tenuto conto che le determine dell’AIFA oggetto di impugnazione si fondano su tale presupposto normativo.

11.1 – Con riferimento a questa doglianza rileva il Collegio che effettivamente la sentenza appellata è carente in quanto si è concentrata sugli aspetti relativi agli atti amministrativi impugnati non esaminando specificatamente la problematica segnalata dalla società ricorrente. Il TAR si è comunque pronunciato sulla doglianza respingendola.

La richiesta della società Novartis ha trovato ampio spazio in appello ed anche la richiesta di rinvio pregiudiziale ha trovato riscontro nel giudizio di secondo grado.

La carente motivazione della sentenza del TAR viene corretta ed integrata nella motivazione della sentenza di appello.

11.2 – Con i successivi motivi l’appellante ha poi provveduto a delineare le specifiche ragioni di contrasto.

Come già rilevato, la problematica dedotta dall’appellante con il primo gruppo di doglianze (fino a pag. 42 dell’atto di appello) ha costituito oggetto del rinvio pregiudiziale disposto da questa Sezione

nell’ordinanza n. 5373/2016 nella quale si è provveduto a ricostruire, in breve, la questione controversa, riportando le tesi sia dell’appellante che dell’AIFA.

Per ragioni di sintesi, il Collegio ritiene di dover richiamare alcuni passi di tale provvedimento che ha delineato, dinanzi alla Corte di Giustizia UE, i punti controversi.

12. – Secondo la direttiva 2001/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 novembre 2001, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano, che in Italia ha trovato attuazione con il decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 un prodotto farmaceutico può essere immesso nel mercato previo rilascio di un’autorizzazione all’immissione in commercio (“AIC”), adottata da una delle competenti Autorità nazionali (denominate “Agenzie del Farmaco”) o dall’European Medicine Agency (EMA), in caso di procedure centralizzate previste per talune categorie di farmaci, come quelli biotecnologici.

Contestualmente al rilascio dell’AIC, sia essa europea o nazionale, l’Agenzia del farmaco competente approva un documento relativo alle indicazioni terapeutiche e alle modalità di somministrazione del farmaco.

Tale documento, denominato Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto (“RCP”, traduzione italiana della formula “Summary of Product Characteristics – SmPC”), rappresenta l’atto d’indirizzo fondamentale per l’utilizzo standard del prodotto da parte dei medici e delle strutture sanitarie: tale utilizzo viene pertanto definito “secondo etichetta/registrazione”, ovvero “on-label”.

L’osservanza del RCP di un farmaco, sotto il profilo delle indicazioni terapeutiche e delle modalità di somministrazione, è alla base dell’uso on-label, ovvero “secondo etichetta”.

Nondimeno, un medico, quando lo ritenga utile per la salute del paziente, in base al fondamentale principio della libertà di giudizio e di indipendenza della scelta terapeutica, proprio della sua professione, può decidere di fare assumere un farmaco dalla persona assistita anche al di fuori delle indicazioni riportate nel RCP.

Tale uso, comunemente denominato “fuori etichetta/registrazione”, ovvero “off-label”, può attenere all’impiego del farmaco secondo una diversa indicazione terapeutica, un diverso dosaggio, o un diverso gruppo di pazienti rispetto a quelli per i quali detto farmaco ha ottenuto l’AIC e che risultano riportati in RCP.

Come già rilevato, la disciplina nazionale relativa al rimborso da parte del SSN dei farmaci utilizzati off-label è contenuta nel decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536 convertito, senza modificazioni, dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648: i farmaci rimborsati a tale titolo vengono comunemente indicati come appartenenti alla “lista 648”.

Fino alla modifica normativa del 2014 (per la quale sussistono i dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario esposti infra), il rimborso per l’utilizzazione di farmaci off-label era possibile, eccezionalmente, per i farmaci inseriti nella “lista 648” solo in caso di “inesistenza di una valida alternativa terapeutica” (art. 1, comma 4, del citato decreto n. 536) […]

Con l’art. 3, comma 2, del D.L. 20 marzo 2014, n. 36, come sostituito dalla legge di conversione 16 maggio 2014, n. 79, è stato inserito nell’art. 1 del decreto n. 536/1996 il nuovo comma 4 bis: per effetto di tale modifica normativa è oggi possibile per l’AIFA inserire nella “lista 648” – e dunque con oneri a carico del servizio sanitario nazionale – prodotti farmaceutici utilizzabili per un’indicazione terapeutica diversa da quella per la quale sono stati autorizzati, nonostante vi siano in commercio altri farmaci autorizzati per la cura di quella specifica patologia.

La scelta del legislatore nazionale di consentire l’inserimento nella “lista 648” del medicinale Avastin, commercializzato dalla Roche S.p.A. per la cura della maculopatia correlata all’età, è verosimilmente derivata anche da ragioni strettamente economiche, in quanto il prodotto Lucentis, dotato dell’AIC per la cura di tale patologia, costa al servizio sanitario nazionale € 902,00 mentre una dose di Avastin (prodotta a seguito del frazionamento del prodotto farmaceutico e del suo riconfezionamento in siringhe sterili) costa al servizio sanitario nazionale € 82,00, secondo quando affermato dal Consiglio Superiore di Sanità in data 15 aprile 2014. Questo dato oggettivo sulla differenza dei costi non è contestato tra le parti in causa.

Come già anticipato, i due prodotti Ranibizumab-Lucentis e Bevacizumab-Avastin sono entrambi farmaci biotecnologici, registrati, pertanto, tramite la procedura centralizzata europea gestita dall’EMA. I due farmaci, tuttavia, presentano differenze di tipo strutturale e farmacologico (come indicato dal Consiglio Superiore di Sanità nel parere del 15 aprile 2014 anch’esso oggetto di impugnazione nella presente controversia).

I due prodotti sono autorizzati, espressamente, per la cura di patologie diverse: l’Avastin per alcune patologie oncologiche, il Lucentis per la cura della maculopatia correlata all’età (MCD).

Sono confezionati in modi diverso:

a) il Ranibizumab – autorizzato per uso oftalmico – è costituito da una formulazione iniettiva (2,3 mg in 0,23 ml di soluzione per flacone) ad uso intravitreale, utilizzabile una sola volta al dosaggio di 0,5 mg al mese;

b) il Bevacizumab – autorizzato per uso oncologico – è commercializzato come flacone contenente 4 ml di soluzione di farmaco: per essere utilizzato per uso oftalmico, il medicinale deve essere riconfezionato con l’estrazione del prodotto dai flaconcini originali e il suo frazionamento in siringhe monouso da 0,1 ml ciascuna per poterlo utilizzare per l’iniezione intravitreale.

Il riconfezionamento deve avvenire con procedure atte a garantire la sterilità al fine di evitare rischi di infezioni batteriche ed è realizzato da farmacie dotate di apposite attrezzature.

Il provvedimento dell’AIFA n. 622 del 24 giugno 2014 è stato adottato in conformità del parere reso dal Consiglio Superiore di Sanità, in data 15 aprile 2014: in detto parere si afferma che “l’allestimento del Bevacizumab per uso intravitreale è una preparazione galenica magistrale sterile”.

Come già rilevato, alla determina dell’AIFA n. 622 del 24 giugno 2014 ha fatto seguito quella adottata il 30 gennaio 2015 n. 79, la quale ha modificato la sola parte relativa ai soggetti addetti alla somministrazione del medicinale.

13. – Nel ricorso in appello la società Novartis Farma S.p.A., chiarendo e sviluppando le proprie tesi difensive esposte dinanzi al TAR, ha rilevato che:

– l’inserimento dell’Avastin nella “lista 648” dei medicinali rimborsabili dal Servizio Sanitario Nazionale è stato giuridicamente possibile solo grazie alle modifiche operate alla precedente disciplina nazionale (introduzione del comma 4 bis all’art. 1 della L. 648/96), sicché, ai fini della valutazione della legittimità delle determinazioni dell’AIFA è dirimente l’accertamento sulla compatibilità di detta disposizione statale con la normativa dell’Unione Europea in materia di produzione e commercializzazione dei farmaci;

– l’obiettivo della nuova normativa nazionale sull’uso off-label è quello di favorire l’impiego di medicinali meno costosi per il servizio sanitario nazionale: ciò si evince dallo stesso titolo della L. n. 79/2014, che contiene “Disposizioni urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti (…) nonché di impiego di medicinali meno onerosi da parte del servizio sanitario nazionale” e dai lavori parlamentari.

13.1 – Con specifico riferimento all’art. 6, par. 1, della direttiva 2001/83/CE l’appellante ha dedotto che:

– ai sensi dell’art. 6, comma 1, della Direttiva 2001/83/CE (recepito nell’art. 6 del D.Lgs. 219/06) nessun farmaco può essere immesso in commercio senza aver ottenuto l’AIC; ogni ulteriore dosaggio, forma farmaceutica e presentazione, nonché le variazioni ed estensioni sono ugualmente soggetti ad autorizzazione a sensi dello stesso comma 1 (comma 2): sicché, a dire dell’appellante, vige, nell’ordinamento di rango europeo, il principio dell’essenzialità ed inderogabilità dell’AIC e quindi tale principio può essere derogato solo nel caso delle esenzioni previste:

i) dall’art. 3 della direttiva (formule galeniche e magistrali preparate in farmacia, farmaci utilizzati per prove e ricerche, medicinali per terapie avanzate preparate su base non ripetitiva);

ii) dall’art. 5, comma 1, della stessa direttiva, che consente allo Stato membro, “conformemente alla legislazione in vigore e per rispondere ad esigenze speciali” di poter “escludere nell’ambito dell’applicazione della presente direttiva i medicinali forniti per rispondere ad un’ordinazione leale e non sollecitata, elaborati conformemente alle prescrizioni di un operatore sanitario autorizzato, destinati ad un determinato paziente sotto la sua personale e diretta responsabilità”;

– nessuna di tali deroghe ricorrerebbe nel caso di specie in quanto:

13.1.1 – con riferimento alla deroga di cui all’art. 5, par. 1 della direttiva 2001/83/CE:

– a livello comunitario non esiste una specifica disciplina per l’uso off-label, ma la Corte di Giustizia ha già precisato che per poter operare la deroga prevista dall’art. 5, comma 1, della direttiva, le tre condizioni indicate dalla norma (ordinazione leale e non sollecitata, prescrizione da parte del medico, destinazione ad un determinato paziente sotto la responsabilità del medico) devono sussistere contemporaneamente; l’eccezione può trovare ingresso esclusivamente per ragioni di ordine terapeutico ed in linea di principio quando non sia disponibile sul mercato un farmaco autorizzato equivalente a quello prescritto off-label (Corte di Giustizia UE, causa C-535/11 (Novartis/Apozyt); causa C-185/10 Commissione/Polonia);

– ciò significa che è illegittima la commercializzazione off-label di farmaci laddove non ricorrono le stringenti condizioni recate dall’art. 5, comma 1, della direttiva;

– l’art. 3, comma 2, del decreto Lorenzin generalizza e rende sistematica, previa valutazione dell’AIFA, la possibilità di erogare a carico del SSN i farmaci per l’uso off-label pur in presenza di una valida alternativa terapeutica non per esigenze terapeutiche dei pazienti, ma per ragioni esclusivamente finanziarie, incentivando l’uso su vasta scala di medicinali aventi un prezzo inferiore;

– da ciò deriverebbe il contrasto del decreto Lorenzin (e dei provvedimenti che vi hanno dato attuazione) con la normativa europea, che prevede la deroga solo per esigenze terapeutiche, riferite a singoli ed eccezionali casi accertati dal medico prescrittore, e non per esigenze di natura finanziaria;

– la sentenza della Corte Costituzionale n. 151/2014 non potrebbe superare tale contrasto tenuto conto della primazia del diritto europeo, e comunque anche la giurisprudenza di questa Sezione avrebbe sottolineato l’eccezionalità dell’utilizzazione off-label del farmaco (Cons. Stato Sez. Terza 8/9/2014 n. 4538).

13.1.2 – Con riferimento alla deroga discendente dalla previsione dell’art. 3, par. 1, della direttiva 2001/83/CE (formula magistrale) l’appellante ha dedotto che:

– l’utilizzazione off-label del farmaco comporta la sua modifica nella forma farmaceutica e nella via di somministrazione;

– la forma farmaceutica dell’Avastin è “concentrato per soluzione per infusione” in flaconi di 4 ml o 16 ml; la forma farmaceutica delle monodosi off-label è la soluzione iniettabile con presentazione in siringhe;

– la via di somministrazione dell’Avastin è l’uso endovenoso, per le monodosi è invece previsto l’uso intravitreale;

– le precauzioni previste per l’Avastin non sono applicabili alle monodosi off-label;

– l’Avastin è un prodotto industriale, le monodosi off-label sono prodotte dalla farmacie ospedaliere e non dal produttore indicato nel foglietto illustrativo.

– non viene modificato solo l’uso del farmaco, ma anche la sua forma farmaceutica in deroga all’AIC.

– l’Avastin non costituisce un preparato galenico, ma deriva dal frazionamento e riconfezionamento in mono-dosi di un farmaco industriale classificato H-OSP;

– risultano applicabili gli stessi principi formulati dalla Corte di Giustizia nel caso Commissione/Polonia secondo cui non possono rilevare le ragioni economiche, ma solo quelle terapeutiche;

– la preparazione galenica è effettuata sulla base di una prescrizione medica destinata ad un singolo paziente e, dunque, deve rispondere alle specifiche esigenze di quel determinato paziente che non possono essere soddisfatte dall’industria;

– le preparazioni di Avastin off-label, invece, vengono prodotte serialmente, in modo eguale, ripetuto e continuativo, non sono dispensate direttamente al paziente, né utilizzate nella stessa struttura alla quale appartiene la farmacia che le ha predisposte, sicché non ricorrono i presupposti della “concentrazione” e della “contestualità” dell’esenzione galenica;

– in sostanza i provvedimenti impugnati consentono la preparazione di un nuovo medicinale senza sottostare al rilascio dell’AIC.

13.2 – Con riferimento alla violazione e falsa applicazione del regolamento 726/2004/CE ha rilevato che:

– l’art. 3, comma 2, del decreto citato 74/2014 attribuisce all’AIFA la competenza esclusiva ad attivare “idonei strumenti di monitoraggio a tutela della sicurezza dei paziente e assumere tempestivamente le necessarie determinazioni”, consentendo, così l’interferenza dell’AIFA su ambiti di valutazione spettanti all’EMA (secondo la disciplina inderogabile contenuta nel citato Regolamento 726/2004/CE).

13.3 – Con riferimento alla violazione e falsa applicazione della direttiva 89/105/CE, ha dedotto che:

– l’ammissione a rimborso sistematico per l’uso off-label di un farmaco (come nel caso dell’Avastin) pone problemi di compatibilità con il regime giuridico che disciplina il rimborso dei prodotti medicinali ai sensi della Direttiva 89/105/CE del Consiglio del 21 dicembre 1988 riguardante la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità medicinali per uso umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia.

14. – L’AIFA ha contestato tale ricostruzione sostenendo che:

– la direttiva 2001/83/CE (artt. 5 e 6 richiamati dalla società Novartis Farma S.p.A.) si riferisce all’autorizzazione (o all’estensione dell’autorizzazione) all’immissione in commercio (AIC) mentre i provvedimenti impugnati e le norme di legge sui quali si fondano (art. 1, comma 4 del D.L. n. 536/1996, convertito in L. n. 648/1996 e comma 4 bis introdotto dal D.L. n. 36/2014 convertito in L. 79/2014) non riguardano aspetti relativi all’AIC del farmaco, poiché si riferiscono all’uso off-label dell’Avastin non coperto dall’AIC;

– la normativa italiana applicabile alla fattispecie fuoriesce da quella comunitaria che disciplina l’AIC, rientrando in quella che regolamenta “i medicinali preparati in farmacia in base ad una prescrizione medica destinata ad un determinato paziente (detti formula magistrale) (art. 2 par. 1 dir. 2001/83/CE);

– l’allestimento del farmaco Avastin per l’uso oculare è galenico e non industriale e, pertanto, la normativa italiana sul suo impiego sfugge dal campo di applicazione di quella europea relativa all’AIC dei farmaci;

– nella sentenza n. 535/2013, resa nella causa C-535/11 tra Novartis e la società Apozyt GmbH, avente ad oggetto proprio la possibilità di “produrre, distribuire e promuovere siringhe pronte all’uso, destinate al trattamento di malattie oftalmiche e contenenti dosi dei medicinali Lucentis e Avastin”, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che conformemente a quanto previsto dall’art. 40, paragrafo 2, della direttiva 2001/83/CE “tale autorizzazione non è necessaria, segnatamente per le divisioni e i cambiamenti di confezione […] qualora tali operazioni siano eseguite per la fornitura al dettaglio, da farmacisti in farmacia, o da altre persone autorizzate negli Stati membri ad eseguire dette operazioni”;

– la fattispecie esula comunque, ai sensi dell’art. 5 della direttiva 2001/83/CE, dal campo di applicazione della stessa direttiva. Tale norma dispone infatti che: “uno stato membro può, conformemente alla legislazione in vigore e per rispondere ad esigenze speciali, escludere dal campo di applicazione della presente direttiva i medicinali forniti per rispondere ad un’ordinazione leale e non sollecitata, elaborati conformemente alle prescrizioni di un medico autorizzato e destinati ai suoi malati sotto la sua personale e diretta responsabilità”.

Detta norma è stata recepita in Italia con l’art. 5, comma 1 del D.Lgs. 24 aprile 2006, n. 219 secondo cui: “Le disposizione del titolo III non si applicano ai medicinali preparati industrialmente su richiesta, scritta e non sollecitata, del medico, a ciò ritenuto idoneo dalle norme in vigore, il quale si impegna ad utilizzare i suddetti medicinali su un determinato paziente proprio o della struttura in cui opera, sotto la sua diretta e personale responsabilità; a tale ipotesi si applicano, ai fini della prescrizione, le disposizioni previste per le preparazioni magistrali dall’articolo 5 del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94”;

– non sussiste alcun contrasto con il regolamento CE n. 726/2004 in quanto la disposizione recata dall’art. 1 comma 4 bis del D.L. n. 536/1996 (legge n. 648/1996) secondo cui “… l’AIFA attiva strumenti di monitoraggio a tutela della sicurezza dei pazienti e assume tempestivamente le necessarie determinazioni” non interferisce sull’AIC, non incide su valutazioni che spettano all’EMA e quindi non viola il regolamento CE n. 726/2004: la disciplina nazionale, infatti, riguarda l’impiego off-label del farmaco sulla base di singola prescrizione medica, e la verifica di tale uso off-label di farmaci rimborsati dal SSN è stata prevista a tutela della sicurezza dei pazienti;

– la direttiva 89/105/CE si occupa delle modalità di rimborso pubblico e di fissazione dei prezzi dei farmaci provvisti di autorizzazione all’immissione in commercio all’interno degli stati membri, e non riguarda – quindi – l’uso off-label di tali medicinali.

La normativa italiana (art. 1, comma 4 del D.L. n. 536/1996, convertito in L. n. 648/1996 e comma 4 bis introdotto dal D.L. n. 36/2014 convertito in L. 79/2014) non si pone dunque in contrasto con la c.d. “direttiva trasparenza” 89/105/CE.

15. – Nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale la Sezione ha ricordato che:

– la richiesta di rinvio pregiudiziale, con la formulazione dei relativi quesiti, è stata formalmente presentata dalla società Novartis Farma S.p.a. (cfr. ricorso in appello pag. 41, 42) e su di essa le parti hanno esercitato il diritto al contraddittorio;

– a fronte di una richiesta di rinvio espressamente formulata dalle parti, questo Consiglio di Stato, nella sua veste di giudice di ultima istanza, pur potendo procedere autonomamente alla formulazione delle questioni da sottoporre alla Corte, senza che le parti in causa siano abilitate a predeterminarne il tenore, ha, tuttavia, l’obbligo di dare seguito alla relativa richiesta, tenuto conto che non ricorrono nel caso di specie i presupposti per derogare all’obbligo di rinvio (chiara e pronta risoluzione della questione interpretativa; esistenza di precedenti della Corte direttamente rilevanti nel presente giudizio);

– la questione è stata ritenuta rilevante per la definizione della controversia;

15.1 – La Sezione ha quindi formulato i seguenti quesiti:

1) Se le disposizioni di cui alla Direttiva 2001/83/CE, come successivamente modificata, e segnatamente gli articoli 5 e 6, in relazione anche al secondo considerando della direttiva stessa, ostino all’applicazione di una legge nazionale (il più volte citato art. 1, comma 4-bis del decreto legge) che, al fine di perseguire finalità di contenimento di spesa, incentivi, attraverso l’inclusione nella lista dei medicinali rimborsabili dal servizio sanitario nazionale, l’utilizzazione di un farmaco al di fuori della indicazione terapeutica autorizzata nei confronti della generalità dei pazienti, indipendentemente da qualsiasi considerazione delle esigenze terapeutiche del singolo paziente e nonostante l’esistenza e la disponibilità sul mercato di farmaci autorizzati per la specifica indicazione terapeutica;

2) Se l’art. 3 n. 1 della Direttiva 2001/83/CE (formula magistrale), possa applicarsi nel caso in cui la preparazione del prodotto farmaceutico, benché eseguita in farmacia sulla base di una prescrizione medica destinata ad un singolo paziente, sia comunque effettuata serialmente, in modo eguale e ripetuto, senza tener conto delle specifiche esigenze del singolo paziente, con dispensazione del prodotto alla struttura ospedaliera e non al paziente (tenuto conto che il farmaco è classificato in classe H-OSP) e con utilizzazione in una struttura anche diversa da quella in cui è stato operato il confezionamento;

3) Se le disposizioni di cui al Regolamento (CE) n. 726/2004, come successivamente modificato, e segnatamente gli articoli 3, 25 e 26, nonché l’allegato, che assegnano all’Agenzia europea per i medicinali (EMA) la competenza esclusiva a valutare i profili di qualità, sicurezza ed efficacia dei medicinali aventi come indicazione terapeutica il trattamento di patologie oncologiche, sia nell’ambito della procedura di rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio (Procedura centralizzata obbligatoria), sia al fine del monitoraggio e del coordinamento delle azioni di farmacovigilanza successive all’immissione del farmaco sul mercato, ostino all’applicazione di una legge nazionale che riservi all’autorità regolatoria nazionale (AIFA) la competenza ad assumere determinazioni in merito ai profili di sicurezza dei medicinali, connessi al loro uso off-label, la cui autorizzazione rientra nella competenza esclusiva della Commissione Europea, in considerazione delle valutazioni tecnico scientifiche effettuate dall’Agenzia europea per i medicinali (EMA);

4) Se le disposizioni di cui alla Direttiva 89/105/CEE, come successivamente modificata, e segnatamente l’art. 1 par. 3), ostino all’applicazione di una legge nazionale che consenta allo Stato membro, nell’ambito delle proprie decisioni in materia di rimborsabilità delle spese sanitarie sostenute dall’assistito, di prevedere la rimborsabilità di un farmaco utilizzato al di fuori delle indicazioni terapeutiche precisate nell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dalla Commissione Europea, o da un’Agenzia specializzata europea, all’esito di una procedura di valutazione centralizzata, senza che ricorrano i requisiti previsti dagli art. 3 e 5 della direttiva 2001/83/CE.

16. – La Corte di Giustizia con la sentenza del 21 novembre 2018 ha innanzitutto rilevato che:

– conformemente all’articolo 168, paragrafo 7, TFUE, il diritto dell’Unione non pregiudica la competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi di previdenza sociale e ad adottare, in particolare, norme miranti a disciplinare il consumo dei prodotti farmaceutici salvaguardando l’equilibrio finanziario dei loro sistemi sanitari (sentenza del 22 aprile 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry, C‑62/09, EU:C:2010:219, punto 36); (punto 48)

– l’articolo 4, paragrafo 3, della direttiva 2001/83 e l’articolo 1, secondo comma, del regolamento n. 726/2004 sottolineano che le disposizioni di tali strumenti non pregiudicano le competenze delle autorità degli Stati membri in materia di fissazione dei prezzi dei medicinali né quelle relative all’inclusione dei medesimi nell’ambito d’applicazione dei regimi nazionali d’assicurazione contro le malattie, in base a determinate condizioni sanitarie, economiche e sociali (punto 49).

16.1 – Con tale affermazioni la Corte ha sostanzialmente negato che la norma del c.d. decreto Lorenzin, che ha disposto la rimborsabilità di taluni farmaci per il loro uso off-label in presenza di una valida alternativa terapeutica, contrasti con la direttiva UE 89/105/CE ritenendo che lo Stato dispone della competenza in materia.

17. – Con riferimento alla problematica più complessa, quella relativa all’uso off-label del farmaco che presuppone il frazionamento e riconfezionamento del prodotto, la sua somministrazione in modo diverso, per la cura di una patologia differente, in relazione alla possibile violazione dell’art. 6, par. 1 della direttiva 2001/83/CE, ha rilevato che:

– la normativa dell’Unione in materia di prodotti farmaceutici non vieta né la prescrizione di un medicinale «off-label» né il suo riconfezionamento ai fini di tale uso, ma subordina dette operazioni al rispetto di condizioni stabilite da tale normativa (sentenza del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punto 59) (punto 51).

17.1 – Pertanto, ha escluso che l’utilizzazione off-label di un prodotto farmaceutico possa impattare – a priori – con la normativa europea, dovendo valutarsi caso per caso.

18. – La Corte ha poi interpretato i quesiti e li ha esaminati in ordine logico, dando priorità al secondo, nel quale la Sezione si era posta problemi sull’applicabilità, al caso di specie, della c.d. esenzione galenica. La Corte ha fornito un’interpretazione della normativa recata dalla direttiva 2001/83/CE, richiamando propri precedenti, alcuni dei quali relativi proprio alla vicenda dell’Avastin, in modo del tutto diverso da quello prospettato dalle parti in giudizio e ripreso dal Collegio nella propria ordinanza di rinvio pregiudiziale.

19. – Su tale questione, la Corte ha ritenuto che:

– l’ambito di applicazione della direttiva 2001/83 è stabilito, in modo positivo, al suo articolo 2, paragrafo 1, a termini del quale tale direttiva si applica ai medicinali per uso umano destinati ad essere immessi in commercio negli Stati membri, preparati industrialmente o nella cui fabbricazione intervenga un processo industriale (punto 55, prima parte).

19.1 – Ciò significa che l’Avastin, essendo un farmaco industriale, è sottoposto all’applicazione della direttiva a prescindere dalle vicende che si pongono “a valle”, dopo la sua produzione e la immissione in commercio: ciò costituisce una garanzia perché altrimenti il prodotto non sarebbe assoggettato alle norme in tema di farmacovigilanza.

19.2 – Ha quindi aggiunto che:

– l’articolo 3, punti 1 e 2, della suddetta direttiva prevede alcune deroghe all’applicazione della medesima riguardo ai medicinali preparati in farmacia, vuoi in base ad una prescrizione medica destinata ad un determinato paziente, vuoi in base alle indicazioni di una farmacopea e destinati ad essere forniti direttamente ai pazienti che si servono presso tale farmacia. Ne consegue che, per poter ricadere nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/83, il prodotto di cui trattasi deve, da un lato, rispondere ai requisiti fissati dall’articolo 2, paragrafo 1, di tale direttiva, e, dall’altro, non ricadere in una delle deroghe espressamente previste dall’articolo 3 della menzionata direttiva (sentenza del 16 luglio 2015, Abcur, C‑544/13 e C‑545/13, EU:C:2015:481, punti 38 e 39) (punto 55);

– l’esclusione dall’ambito di applicazione della direttiva 2001/83 prevista dall’articolo 3 della stessa riguarda esclusivamente i medicinali «preparati» in farmacia, vale a dire quelli prodotti in farmacia, cioè le formule magistrali e le formule officinali. Orbene, il medicinale Avastin non rientra in alcuna di tali categorie. Esso è prodotto non già in farmacie aperte al pubblico oppure ospedaliere, bensì in modo industriale nei laboratori della società Roche, titolare della sua AIC (punto 57);

– le operazioni di riconfezionamento dell’Avastin effettuate conformemente alle misure nazionali in causa nel procedimento principale non modificano in modo sostanziale la composizione, la forma o altri elementi essenziali di tale medicinale. Tali operazioni di riconfezionamento non sono equiparabili alla «preparazione» di un nuovo medicinale derivato dall’Avastin attraverso una formula magistrale oppure una formula officinale. Di conseguenza, esse non possono ricadere nell’ambito di applicazione dell’articolo 3 della direttiva 2001/83 (punto 58);

– peraltro la mancata applicazione della direttiva comporterebbe l’interruzione del controllo istituito da tale direttiva su tutta la catena di distribuzione del medicinale (punto 59) incidendo sul sistema di farmacovigilanza (punto 64).

19.3 – In sostanza, la Corte di Giustizia UE ha chiaramente affermato che nel caso dell’uso off-label dell’Avastin non opera alcuna deroga alla direttiva europea, che è pienamente rispettata, in quanto l’attività di frazionamento e riconfezionamento del prodotto farmaceutico non modificano in modo sostanziale la composizione, la forma o altri elementi essenziali di tale medicinale: tali operazioni di riconfezionamento non sono equiparabili alla «preparazione» di un nuovo medicinale derivato dall’Avastin.

Ciò comporta l’impossibilità di condividere l’impostazione dell’AIFA relativa all’applicazione dell’esenzione galenica magistrale, sulla cui applicabilità aveva avuto dubbi anche questa Sezione.

Ciò, però, non comporta effetti ai fini dell’impugnativa, in quanto pur non potendo sostenersi l’applicazione della c.d. esenzione per formula magistrale, nondimeno le attività di riconfezionamento svolte sul prodotto farmaceutico non implicano comunque la violazione della disciplina recata dall’art. 6, par. 1, della direttiva 2001/83.

Per questa ragione la Corte di Giustizia ha omesso di pronunciarsi espressamente in ordine alla inapplicabilità della deroga recata dall’art. 5 della medesima direttiva, in quanto del tutto superflua: una volta acclarato che l’attività di sconfezionamento e riconfezionamento non incide sull’AIC del prodotto, né richiede il rilascio di una nuova AIC, trattandosi di una mera attività che si pone a valle del processo produttivo, che non incide sulla composizione del prodotto (che, infatti, viene soltanto frazionato), né sulla forma, né su altri elementi essenziali, ma si limita a svolgere sul medicinale mere operazioni di sconfezionamento – frazionamento – riconfezionamento in siringhe monouso per essere utilizzate secondo una modalità differente (iniezioni intravitreali, anziché infusione endovenosa) che non incidono sul prodotto farmaceutico, non era più necessario valutare l’applicabilità del regime derogatorio recato dall’art. 5 della direttiva 2001/83 recepito nell’art. 5 del d.lgs. 219/06.

19.4 – Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’appellante, la Corte si è anche premurata di fornire chiarimenti in ordine alla valenza dell’art. 5 della direttiva, rilevando che:

– in una fattispecie analoga a quella del procedimento principale, la Corte ha dichiarato che il riconfezionamento dell’Avastin ai fini del suo uso «off‑label» per il trattamento di patologie oculari non necessita di una nuova AIC, purché tale operazione non determini una modifica del medicinale e sia effettuata unicamente sulla base di ricette mediche individuali che prescrivano una siffatta operazione (sentenza dell’11 aprile 2013, Novartis Pharma, C‑535/11, EU:C:2013:226, punto 42) (punto 72);

– questa soluzione si spiega con il fatto che, a differenza della fattispecie oggetto della causa definita con la sentenza del 19 settembre 2002, Aventis (C‑433/00, EU:C:2002:510), l’operazione di riconfezionamento dell’Avastin si colloca a valle dell’immissione in commercio del medicinale, dopo che un medico ne ha prescritto l’impiego in tali condizioni ad un paziente, mediante una ricetta individuale (punto 73);

– la Corte ha quindi sottolineato che le operazioni di prelievo delle sostanze medicinali liquide contenute nelle fiale originali e di travaso di tali prelievi, senza modificare tali sostanze, in siringhe pronte all’uso corrispondono in realtà agli atti che, senza l’intervento di una società terza, potrebbero essere o avrebbero potuto essere altrimenti effettuati, sotto la loro responsabilità, dai medici che hanno prescritto i medicinali o dalle stesse farmacie nei loro laboratori o, ancora, negli istituti ospedalieri (sentenza dell’11 aprile 2013, Novartis Pharma, C‑535/11, EU:C:2013:226, punti 42 e 43) (punto 74).

19.5 – In sostanza, la Corte ha chiarito che tali modalità di riconfezionamento – che secondo l’appellante avrebbero inciso sull’AIC – non pongono problemi di compatibilità con l’ordinamento europeo perché non avvengono per fini prettamente commerciali come nel caso in cui un’azienda acquisti il prodotto Avastin, lo sconfezioni ripartendolo in dosi e poi lo riconfezioni immettendolo nel mercato in questa diversa forma per l’uso off-label, in quanto nel caso di specie tali operazioni vengono eseguite per singolo paziente, sulla base di una specifica prescrizione medica (come nel caso della formula magistrale), in speciali farmacie autorizzate a svolgere tale attività, per la somministrazione in una struttura ospedaliera autorizzata, a quel singolo paziente per il quale il prodotto è stato frazionato, sulla base della ricetta medica che gli è stata rilasciata dallo specialista dopo averlo visitato.

20. – La Corte ha quindi precisato che:

– fatti salvi gli accertamenti in punto di fatto a cui è tenuto il giudice del rinvio, il riconfezionamento dell’Avastin alle condizioni previste dalle misure nazionali in causa nel procedimento principale non necessita dunque di un’AIC allorché tale operazione è prescritta da un medico mediante una ricetta individuale ed è effettuata da farmacisti ai fini della somministrazione di tale medicinale in ambito ospedaliero (punto 75).

Per fugare ulteriori dubbi in ordine all’incidenza di tale metodica sulle previsioni recate dagli artt. 6 e 40 della direttiva 2001/83 la Corte ha rilevato che:

– l’articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, di quest’ultima stabilisce espressamente che «[q]uando per un medicinale è stata rilasciata [un’AIC] iniziale (…), ogni ulteriore dosaggio, forma farmaceutica, via di somministrazione e presentazione, nonché le variazioni ed estensioni sono parimenti autorizzati (…) o sono inclusi nell’[AIC] iniziale. Tutte le [AIC] in questione sono considerate facenti parte della stessa [AIC] globale» (punto 61) e che allo stesso modo, l’articolo 40, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2001/83 prevede che l’autorizzazione di fabbricazione, richiesta sia per la fabbricazione totale o parziale sia per le operazioni di divisione, di confezionamento o di presentazione di un medicinale, non è richiesta qualora dette operazioni siano «eseguit[e] soltanto per la fornitura al dettaglio, da farmacisti in farmacia, o da altre persone legalmente autorizzate negli Stati membri ad eseguire dette operazioni» (punto 62);

– il paragrafo 2, secondo comma, del medesimo articolo 40 prevede che l’autorizzazione di fabbricazione non è richiesta per le preparazioni, le divisioni, i cambiamenti di confezione o di presentazione, eseguiti soltanto ai fini della fornitura al dettaglio dei medicinali, da farmacisti in farmacia o da altre persone legalmente autorizzate negli Stati membri ad eseguire dette operazioni. (punto 76);

– quand’anche venisse accertato dinanzi al giudice del rinvio che le farmacie abilitate a procedere al riconfezionamento dell’Avastin in forza delle misure nazionali in causa nel procedimento principale non detengono l’autorizzazione richiesta ai sensi dell’articolo 40, paragrafo 1, della direttiva 2001/83, esse potrebbero nondimeno rientrare nella deroga prevista dall’articolo 40, paragrafo 2, secondo comma, di tale direttiva. Fatti salvi gli accertamenti in punto di fatto a cui è tenuto il giudice del rinvio, si deve considerare che, qualora venisse accertato che, conformemente alle misure nazionali in causa nel procedimento principale, l’Avastin è, sulla base di una ricetta individuale, riconfezionato ai fini del suo uso «off-label» per il trattamento di patologie oculari, da parte di una farmacia a ciò debitamente abilitata, in vista della sua somministrazione in ambito ospedaliero, una siffatta operazione rientrerebbe nella deroga prevista dalla disposizione da ultimo citata e non necessiterebbe di un’autorizzazione di fabbricazione (punto 77).

20.1 – In sostanza, secondo la Corte le operazioni di sconfezionamento e riconfezionamento eseguite sull’Avastin in una farmacia autorizzata, a valle della produzione del farmaco, per l’uso individuale su prescrizione medica con somministrazione in ambito ospedaliero non incidono sull’AIC e non necessitano neppure dell’autorizzazione alla fabbricazione prevista dall’art. 40 della direttiva.

Per questa ragione, condivisibilmente, la Corte ha assorbito – in quanto del tutto irrilevante – la problematica dell’applicabilità al caso di specie dell’esenzione dall’applicazione della direttiva recata dall’art. 5 della direttiva stessa (punto 78).

21. – La Corte ha quindi concluso in merito alla conformità della normativa italiana rispetto alla direttiva 2001/83/CE.

22. – Ha poi ritenuto che gli articoli 3, 25 e 26 del regolamento n. 726/2004 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una misura nazionale che, come quella risultante dall’articolo 1, comma 4 bis, del decreto legge n. 536/96, autorizza l’AIFA a monitorare medicinali come l’Avastin, il cui impiego per un uso «off‑label» è posto a carico finanziario del SSN e, se del caso, ad adottare provvedimenti necessari alla salvaguardia della sicurezza dei pazienti (punto 86).

In questo modo ha superato anche il dubbio di compatibilità della norma interna con il regolamento n. 726/2004.

22.1 – In sostanza, la Corte di Giustizia UE ha ritenuto insussistenti i problemi di compatibilità della normativa italiana rispetto a quella europea denunciati dall’appellante.

23. – La società appellante ha dedotto però che la Corte di Giustizia non avrebbe in realtà risposto ai quesiti, avendoli riqualificati senza cogliere il loro reale contenuto, essendosi poi soffermata su aspetti di fatto.

Ha dunque chiesto al Collegio di ritenere la decisione della Corte di Giustizia come non vincolante.

23.1 – Ha poi rappresentato che i provvedimenti impugnati si fondano sull’erroneo presupposto relativo all’esenzione per formula magistrale e, quindi, avendo la Corte di Giustizia ritenuto inapplicabile al caso di specie la deroga recata dall’art. 3 della direttiva 2001/83, ciò renderebbe automaticamente illegittimi tali atti.

23.2 – Si è poi soffermata sulla non condivisibilità della ricostruzione operata dalla Corte che ha qualificato come mero riconfezionamento l’attività di frazionamento e riconfezionamento dell’Avastin per la somministrazione intravitreale, ribandendo che la Corte avrebbe omesso di pronunciarsi sulla compatibilità della normativa interna con la deroga recata dall’art. 5 della direttiva 2001/83.

24. – La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

Occorre sottolineare, innanzitutto, l’oggettiva complessità della questione controversa, circostanza che è confermata anche dal tenore della decisione recata dalla Corte di Giustizia UE, che ha superato i dubbi di compatibilità con l’ordinamento europeo sulla base di elementi diversi da quelli che erano stati prospettati nel rinvio pregiudiziale, effettuando un capovolgimento nella visione della problematica.

Tale scelta rientra pacificamente nei poteri di cui la Corte europea dispone.

24.1 – E’ anche opportuno precisare che tre dei quesiti prospettati erano stati articolati dalla società Novartis Farma che aveva espressamente richiesto il rinvio pregiudiziale, al quale il giudice di ultima istanza è tenuto, salvo in casi del tutto eccezionali, e che il secondo quesito – direttamente formulato dalla Sezione – ha recepito, nella parte descrittiva relativa alla preparazione del prodotto farmaceutico, il contenuto delle difese della stessa società appellante che, nei propri scritti difensivi, aveva fortemente posto l’accento sulla serialità e ripetitività delle preparazioni, sganciate dalle esigenze del singolo paziente.

24.2 – Anche il riferimento alla asserita “incentivazione” dell’utilizzazione off-label dell’Avastin per ragioni economiche, alla quale fa cenno l’AIFA nella propria memoria, discende dalla prospettazione di parte, che il Collegio ha inteso rappresentare alla Corte di Giustizia UE.

24.3 – In ogni caso vanno ribaditi i principi espressi dalla Corte Costituzionale in ordine alla libertà prescrittiva del medico (Corte Cost. n. 169 del 2017; n. 338 del 2003 e 282 del 2002); ripresi anche dalla giurisprudenza di questa Sezione (Cons. Stato, Sez. Terza, 29 settembre 2017 n. 4546; 5 aprile 2019, n. 2234).

Ad ogni buon conto, è pienamente condivisibile quanto sostenuto dalla difesa della Regione Emilia Romagna nei propri scritti richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 151/2014 secondo cui un’alternativa terapeutica, per poter essere considerata “valida”, deve esserlo “sotto il profilo sia medico-scientifico, sia economico”: se il farmaco autorizzato per una determinata indicazione terapeutica costa talmente tanto da non poter essere dispensato a tutti i pazienti che ne hanno necessità per curarsi, non può ritenersi un’alternativa “valida” perché finisce per “ledere la tutela del diritto alla salute costituzionalmente garantito”.

L’introduzione del decreto Lorenzin ha consentito, infatti, nel pieno rispetto della normativa europea (come accertato dalla Corte di Giustizia UE) di consentire ai medici di disporre di una maggiore scelta tra i farmaci da somministrare per la cura della forma “umida” della maculopatia correlata all’età, in modo da poter selezionare il prodotto più indicato per ciascun paziente soddisfacendo, nel contempo, l’interesse pubblico al risparmio di spesa che garantisce, a sua volta, la possibilità di utilizzazione delle economie per garantire ulteriori prestazioni sanitarie a favore della collettività.

24.4 – Quanto ai rilievi svolti nella memoria dell’appellante è sufficiente rilevare, in aggiunta a quanto già espresso in precedenza, che la giurisprudenza citata in memoria relativa al riconfezionamento di prodotti muniti di marchio, da parte di un importatore parallelo, sono inconferenti in quanto non si attagliano al caso di specie in cui il procedimento di frazionamento e riconfezionamento avviene sulla base di una ricetta medica per un singolo paziente e non per fini commerciali.

24.5 – Anche le altre pronunce richiamate nella memoria si riferiscono alla commercializzazione del prodotto, mentre ciò che connota il caso di specie è proprio la circostanza che il farmaco viene riconfezionato a seguito di ricetta individuale destinata ad un singolo paziente, viene frazionato da un farmacista autorizzato e viene somministrato a quel paziente in ambiente ospedaliero.

Giustamente la Corte di Giustizia UE ha sottolineato che queste attività potrebbero essere svolte direttamente dal medico, e come rilevato dall’AIFA, in sostanza avvengono anche per la somministrazione per uso oncologico.

25.6 – La scelta dell’uso del farmaco da prescrivere rientra nella scelta del medico: la rimborsabilità dell’Avastin per l’uso off-label non ha certo imposto ai medici di prescriverlo, ha soltanto attribuito loro la possibilità di scegliere tra un maggior numero di farmaci quello più confacente alla condizione clinica del paziente.

L’introduzione normativa recata dal c.d. decreto Lorenzin non ha inciso, quindi, sulla libertà prescrittiva del medico e sulla sua responsabilità.

Peraltro dalle tabelle prodotte in giudizio dall’AIFA si evince la prescrizione dell’Avastin da parte dei medici – come è logico che sia, essendo stato reso rimborsabile dal SSN – ma senza che ciò abbia determinato un crollo nelle prescrizioni degli altri farmaci destinati a quella indicazione terapeutica, che sono comunque preferiti dagli specialisti.

26. – Quanto alle modalità relative allo sconfezionamento e riconfezionamento, l’AIFA ha chiarito che tali attività trovano la loro legittimazione in un complesso di norme di diritto interno che si identificano a livello primario nell’art. 3 della legge n. 94/1998 c.d. “legge Di Bella” e a livello secondario nella norme di buona preparazione dei medicinali in farmacia (NBP), secondo cui sono “tecnicamente assimilabili ai preparati magistrali anche tutte le miscelazioni, diluizioni, ripartizioni, ecc. eseguite per singolo paziente su indicazione medica”, come previsto nella stesso provvedimento impugnato in primo grado, nel quale si delineano le modalità per il corretto utilizzo del farmaco per l’uso off-label.

27. – Quanto agli asseriti abusi – sui quali insiste la difesa di Roche – è opportuno rilevare che l’AIFA ha delineato un sistema diretto ad evitare tale problematica: la Regione approva le strutture abilitate a somministrare il farmaco off-label, il Direttore sanitario della singola struttura abilita il medico che intende fare uso di quel farmaco; viene istituita la scheda per paziente con il farmaco e la relativa indicazione terapeutica (scheda di inizio trattamento), ed il paziente è così individuato come “eleggibile” per la somministrazione del farmaco per quella determinata indicazione.

Segue la richiesta del farmaco, inviata al farmacista, che riempie la scheda di dispensazione, così alimentando il registro, e poi dispensa il farmaco.

Questo meccanismo assicura il monitoraggio del trattamento per singolo paziente e di ogni dose di Avastin per la quale sia stato richiesto il rimborso dal SSN.

28. – Sussiste, quindi, l’imprescindibile collegamento tra la prescrizione off-label dell’Avastin ed il singolo paziente, così come richiesto dalla Corte di Giustizia al giudice del rinvio, e viene assicurata anche la sicura tracciabilità degli usi intravitreali del farmaco, in modo da evitare il rischio di abusi, che – comunque – ove dovessero effettivamente verificarsi, sarebbero contrastati e sanzionati nei modi previsti dall’ordinamento.

Ne consegue l’infondatezza della prima serie di doglianze.

29. – Deve essere ora esaminata la seconda parte dell’appello, diretta a censurare i capi di sentenza che hanno respinto il secondo e terzo motivo di ricorso, ed il terzo e quarto dei motivi aggiunti.

Con tali censure l’appellante lamenta i vizi di erroneità, illogicità, difetto di motivazione della sentenza in ordine al superamento delle censure sul difetto di istruttoria tecnico-scientifica, sull’inidoneità delle evidenze scientifiche poste a supporto dell’affermata sovrapponibilità tra i due farmaci e sulla mancata predeterminazione dei criteri e parametri di valutazione.

30. – Tali doglianze non possono essere accolte.

Innanzitutto non risulta condivisibile l’assunto da cui parte l’appellante, diretto a sostenere che mancherebbe la prova scientifica sulla sovrapponibilità tra i due farmaci: il CSS, già nel suo parere del 15 aprile 2014, al fine di rendere un “giudizio tecnico incontrovertibile che valuti il rapporto di efficacia e sicurezza del Lucentis come sostanzialmente sovrapponibile a quello di Avastin” ha fatto espresso riferimento alla sovrapponibilità delle due molecole sostenendo che “I dati attualmente valutabili da parte della comunità scientifica evidenziano che i medicinali Lucentis (Ranibizumab) ed Avastin (Bevacizumab), pur nella diversità strutturale e farmacologica delle molecole, non presentano differenze statisticamente significative dal punto di vista dell’efficacia e della sicurezza nella terapia della degenerazione maculare senile”.

Come ha osservato giustamente il TAR, il CSS ha rappresentato le differenze esistenti fra i due principi attivi a base delle specialità medicinali Avastin e Lucentis, ma ha poi ritenuto di poterle superare, a livello di efficacia e sicurezza, sulla base degli studi “head to head” disponibili [ed in particolare sugli studi clinici noti con gli acronimi di CATT-1 (2011), CATT-2 (2012), IVAN (2012), MANTA (2013), GEFAL (2013)]”.

Analogo parere positivo è stato rilasciato dalla Commissione Tecnico Scientifica dell’AIFA nella seduta del 9/10 giugno 2014.

L’unico vero rischio aggiuntivo esistente in caso di somministrazione di Avastin deriva – secondo il CSS, che è il massimo organo competente in materia – dal frazionamento e, quindi, dal maggior rischio di contaminazione, al quale l’AIFA ha posto rimedio con tutte le cautele assunte in sede amministrativa, adottando le necessarie prescrizioni.

La pretesa di parte appellante, poi, di sindacare l’attendibilità degli studi presi in considerazione dal CSS e da AIFA integra un non consentito sconfinamento nel merito, riservato alla discrezionalità tecnico-amministrativa.

Comunque la logicità e congruità della scelta dell’AIFA trova conferma implicita nella decisione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità che ha ritenuto l’Avastin intraoculare un farmaco essenziale per l’umanità.

Ciò non sarebbe di certo accaduto ove il medicinale avesse presentato rischi per i pazienti.

In realtà, come documentato dalla Regione Emilia Romagna, i rischi dell’uso intravitreale derivano in generale per tutti i farmaci anti-VEGF e non riguardano, quindi, il solo Avastin. L’esistenza di tali rischi è indicata negli RCP di tale tipologia di farmaci secondo quando disposto da EMA.

31. – Quanto all’asserita contraddittorietà delle valutazioni espresse nel tempo dall’Agenzia, l’AIFA ha rappresentato di aver costantemente tenuto un atteggiamento prudenziale tenendo conto delle risultanze degli studi scientifici internazionali e delle segnalazioni della farmacovigilanza con riguardo all’uso oftalmico di Avastin, atteggiamento coerentemente mantenuto anche dopo il c.d. decreto Lorenzin che ha consentito di procedere al re-inserimento del farmaco nell’elenco di cui alla legge 648/96, premurandosi, comunque, di rendere l’utilizzo del medicinale quanto più rispondente ai requisiti di sicurezza ed efficacia emergenti dalla letteratura scientifica disponibile, dalle indicazioni di natura regolatoria provenienti dall’Europa e dalle segnalazioni di farmacovigilanza.

Ad ogni modo, la problematica relativa alla sovrapponibilità dei due farmaci è stata oggetto di studio e di approfondimento su base internazionale, ha dato origine a notevole contenzioso, non solo in campo prettamente sanitario, ma anche in relazione alla disciplina sulla concorrenza.

Secondo l’AGCM si è verificata, con riferimento ai due farmaci in questione, un’intesa anticoncorrenziale realizzata anche mediante un’attività di “artificiosa differenziazione” dei due prodotti, sanzionata assai pesantemente dall’Autorità Antitrust.

Pertanto, anche il secondo gruppo di censure, non può trovare accoglimento.

32. – Residua la doglianza di carattere procedimentale relativa alla violazione degli obblighi partecipativi: è anch’essa infondata e va, quindi, respinta.

Come ha correttamente rilevato l’AIFA, l’art. 7 l. 241/1990 prevede la comunicazione di avvio del procedimento “ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”. Nella fattispecie, trattandosi dell’inserimento nell’elenco dei farmaci off-label con onere a carico del SSN di Avastin, il provvedimento non è destinato a produrre effetti diretti nei confronti di Novartis Farma che produce il diverso farmaco Lucentis e che, peraltro, non risulta abbia mai neanche presentato istanze di audizione o di altre forme di partecipazione.

33. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto, vanno respinti, con parziale diversa motivazione, il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.

34. – Le spese del grado di appello e quelle relative al giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia UE seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma con parziale diversa motivazione la sentenza appellata che ha respinto il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.

Condanna l’appellante a rifondere alle parti appellate le spese del grado di appello e quelle relative al giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia UE che liquida in € 4.000 ciascuno, oltre accessori legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

L’ESTENSOREIL PRESIDENTE
Stefania SantoleriFranco Frattini

IL SEGRETARIO

Corte costituzionale 10 maggio 2019, n. 113

Sanzioni per collocazione abusiva di cartelli pubblicitari ovvero in modo difforme rispetto a quanto consentito dal provvedimento autorizzatorio – previsione di sanzione più elevata per la installazione difforme rispetto a quella integralmente abusiva – illegittimità dell’art. 23, comma 12, del codice della strada per irragionevolezza – conseguente applicabilità del comma 11 a entrambe le ipotesi – spetta al legislatore determinare una eventuale non unitaria e graduata risposta sanzionatoria.    

Consiglio di Stato, Sezione V, 25/07/2018, n. 4537

Appalto di lavori – procedimento di anomalia – inidoneità dei preventivi del subappaltatore privi di giustificazioni a comprovare la congruità dell’offerta.

Onere di impugnazione della nuova aggiudicazione disposta in esecuzione della sentenza di primo grado – non sussiste – regola del c.d. effetto espansivo esterno.

Pubblicato il 25/07/2018

N. 04537/2018REG.PROV.COLL.

N. 04802/2014 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 4802 del 2014, proposto da
Due P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Corinaldesi, Alberto Mischi e Eleonora Chielli, con domicilio eletto presso lo studio Adriano Giuffré, in Roma, via dei Gracchi, n. 39;

contro

ATER – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Casella, Giovanni Scudier e Salvatore Di Mattia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Giuseppe Avezzana, n. 3;

nei confronti

Cavagnis Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fulvio Lorigiola, Luciana Palaro e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
Tecnica Restauri s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 00530/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere murarie e complementari occorrenti per l’intervento di recupero e riqualificazione di alcuni edifici;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATER di Padova e della Cavagnis Costruzioni s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Mischi, Paccagnella, su delega di Scudier, e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’ATER – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Padova ha bandito una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere murarie e complementari occorrenti per l’intervento di recupero e riqualificazione di alcuni edifici.

All’esito delle operazioni di gara e della verifica di congruità dell’offerta la commessa è stata definitivamente aggiudicata alla Due P. s.r.l.

2. La Cavagnis Costruzioni s.r.l., seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione con ricorso al TAR Veneto il quale, con sentenza 18/4/2014, n. 530, lo ha accolto.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la Due P.

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio l’ATER e la Cavagnis.

4. Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive. La Due P, in particolare, rilevato che il contratto ha avuto integrale esecuzione, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente (memoria datata 29/6/2018).

5. Alla pubblica udienza del 12/7/2018 la causa è passata in decisione.

6. In via preliminare va esaminata l’eccezione con cui la Cavagnis deduce che l’appello sarebbe divenuto improcedibile in conseguenza dell’omessa impugnazione, da parte della Due P, della delibera 31/7/2014, n. 1324-445 con cui l’ATER, a seguito della sentenza del TAR Veneto, ha disposto l’aggiudicazione in suo favore.

L’eccezione è infondata.

Come si ricava incontrovertibilmente dalla sua motivazione, la citata deliberazione (così come il conseguente contratto d’appalto) trova il suo unico fondamento nell’appellata sentenza del TAR Veneto ed in particolare nella sua immediata esecutività, rispetto al quale l’attività di esecuzione dell’amministrazione non è stata spontanea.

Da ciò consegue che l’odierna appellante non aveva alcun onere di impugnarla, atteso che quest’ultima, in applicazione della regola del c.d. effetto espansivo esterno della sentenza d’appello sancito dall’art. 336, comma 2, c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio contenuto nell’art. 39, comma 1, c.p.a., è destinata a restare automaticamente travolta dall’eventuale accoglimento del presente ricorso (cfr, Cons. Stato, A.P., n. 2/2017, Sez. V, 7/6/2018, n. 3734; 5/6/2017, n. 2675; 11/10/2016, n. 4182; Sez. III, 14/1/2015, n. 57; C.Si. 21/1/2015, n. 29; Cass. Civ., Sez. I, 23/2/2018, ord. n. 4456).

7. L’appello può essere quindi esaminato nel merito.

7.1. Col primo motivo si deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato a respingere l’eccezione con cui era stata dedotta l’irricevibilità del ricorso. Diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale la Cavagnis avrebbe infatti acquisito conoscenza del provvedimento di aggiudicazione non a seguito dell’accesso agli atti, ma già dal giorno della seduta pubblica in data 16/10/2013 in cui si era dato atto dei positivi esiti della verifica di congruità compiuta sull’offerta risultata provvisoriamente aggiudicataria, posto che alla seduta in questione era presente un suo rappresentante.

Il motivo è infondato.

Al riguardo è sufficiente rilevare che il provvedimento di aggiudicazione definitiva, che costituisce l’atto conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e quindi l’atto lesivo da impugnare, è stato adottato in data 7/1/2014 (decreto presidenziale n. 3514 in pari data).

Nella seduta del 16/10/2013 sono stati adottati solo atti infraprocedimentali in relazione ai quali non sussisteva alcun onere impugnatorio.

Conseguentemente dall’acquisita conoscenza degli stessi non discendeva alcuna decadenza.

7.2. Col secondo motivo si lamenta che il Tribunale avrebbe omesso di scrutinare l’eccezione con cui era stata dedotta la carenza d’interesse all’impugnazione in conseguenza del fatto che l’eventuale accoglimento del ricorso non avrebbe fatto conseguire alla ricorrente l’automatica aggiudicazione della commessa, potendo da esso discendere solo l’obbligo della stazione appaltante di riesaminare il procedimento volto a verificare la congruità dell’offerta della Due P.

Il motivo è privo di pregio.

In base ad un pacifico orientamento giurisprudenziale l’omesso scrutinio da parte del giudice di primo grado di un motivo di gravame o di un eccezione non costituisce vizio della sentenza potendo l’eventuale deficit motivazionale di quest’ultima essere colmato in sede d’appello.

L’eccezione qui riproposta è inoltre infondata nel merito.

In qualità di concorrente seconda classificata la Cavagnis aveva interesse a impugnare il provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo la sua caducazione consentiva la riapertura del procedimento di verifica della congruità dell’offerta della Due P e, nel caso di negativo esito di quest’ultimo, l’affidamento in proprio favore della commessa.

7.3. Col terzo motivo l’appellante denuncia che il Tribunale avrebbe accolto il gravame per un motivo non dedotto dalla ricorrente.

Quest’ultima infatti aveva dedotto che, avendo allegato alla domanda di partecipazione una dichiarazione di subappalto priva di sottoscrizione, la Due P non avrebbe potuto utilizzare, al fine di giustificare il proprio ribasso, i preventivi/offerta dei subappaltatori.

Il giudice di prime cure per contro ha motivato la propria decisione affermando che: “il ricorso è suscettibile di essere accolto con riferimento al primo motivo di doglianza con cui si lamenta che la società aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura di gara per aver presentato una dichiarazione di subappalto, avente ad oggetto lavori rientranti in categorie per le quali la stessa non risulti in possesso delle relative qualificazioni, priva di timbro e sottoscrizione del proprio rappresentante legale.

Non è, infatti, ammissibile che, stante la nullità di tale dichiarazione per mancanza di sottoscrizione, l’aggiudicazione sia disposta in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione per partecipare alla gara, al quale dovrebbe pertanto consentirsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire, ai fini dell’esecuzione dei lavori, i requisiti medesimi a procedura conclusa, in violazione del principio della par condicio fra i concorrenti alla selezione e con il concreto rischio per la stazione appaltante che l’appaltatore così individuato non adempia agli impegni assunti, rendendo necessaria la ripetizione della gara”.

La doglianza è fondata.

Come emerge dal ricorso di primo grado la Cavagnis non ha mai dedotto che la Due P dovesse essere esclusa dalla gara per mancanza di idonea qualificazione, avendo invece lamentato che, essendo la dichiarazione di subappalto priva di sottoscrizione, i preventivi prodotti dai subappaltatori non potevano essere utilizzati al fine di giustificare il ribasso offerto.

7.4. L’accoglimento del mezzo di gravame testé affrontato impone di procedere all’esame degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal Tribunale e in questa sede riproposti.

7.5. Ha carattere assorbente la censura con cui la Cavagnis deduce che i preventivi forniti di subappaltatori non potevano essere utilizzati per giustificare l’offerta in quanto non corredati da idonee giustificazioni.

La doglianza è fondata.

In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi o alle offerte a lui rivolte dagli operatori economici ai quali abbia deciso di subappaltare (entro i limiti di legge) una o più lavorazioni.

Ciò tuttavia a patto che le proposte dei subappaltatori siano a loro volta corredate da giustificazioni, poiché in caso contrario non vi sarebbe alcuna garanzia in ordine alla congruità dei prezzi da costoro praticati e si sottrarrebbe una parte della prestazione (quella subappaltata) al vaglio di sostenibilità da parte della stazione appaltante.

Ne consegue che il subappalto non possa essere invocato di per sé solo quale elemento di giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia, poiché tale modus operandi si tradurrebbe in un sostanziale trasferimento dell’anomalia sul subappaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 7/7/2017, n. 3341; 27/9/2004, n. 6329; 15/5/2001, n. 2705).

Nel caso di specie non è contestato che i preventivi/offerte dei subappaltatori fossero privi di giustificazioni per cui gli stessi non erano idonei a comprovare la congruità dell’offerta della Due P.

8. Alla luce delle illustrate considerazioni l’appello, nella sua parte impugnatoria, va respinto confermando la sentenza gravata con la diversa motivazione sopra indicata.

Dalla reiezione della domanda impugnatoria discende l’infondatezza di quella risarcitoria, peraltro inammissibile in quanto proposta in questa sede con memoria non notificata alle controparti.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alessandro Maggio Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO

 

Scarica il provvedimento

Consiglio di Stato, Sezione V, 13/09/2018, n. 5364

Appalto di lavori – aggiudicazione – diniego di autotutela – natura di conferma in senso proprio – legittimità. Nella fattispecie, la conferma dell’aggiudicazione, pur qualificata come conferma propria, autonomamente impugnabile, è stata ritenuta legittima in quanto congruamente motivata dalla prevalenza dell’interesse pubblico a procedere tempestivamente con la esecuzione dei lavori e dalla ritenuta non necessaria allegazione all’offerta della relazione geologica (applicazione del principio del c.d. parallelismo tra i documentitecnici predisposti dalla stazione appaltante e quelli da allegare a cura dei concorrenti).

Pubblicato il 13/09/2018

N. 05364/2018REG.PROV.COLL.

N. 02411/2018 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2411 del 2018, proposto dalla C.I.Mo.Ter. S.r.l. in proprio quale capogruppo mandataria di una costituenda A.T.I. con l’Impresa Finotti Alberto S.r.l., con la Co.Ge.Se S.a.s., con la Co.Gi.Pa S.r.l., con l’Impresa Scala Santo S.r.l., con l’Impresa Zago S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Matteo Ceruti, con domicilio eletto presso lo studio Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A

contro

Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Londei, Andrea Manzi, Francesco Zanlucchi e Ezio Zanon, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, 5

nei confronti

Italbeton S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Cardi e Massimo Zampese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 51;
Impresa Tomat S.p.A, Cazzaro S.p.A in proprio e quale capogruppo mandataria di una costituenda A.T.I. con la Adriatica Strade Costruzioni Generali S.r.l., con la LF Costruzioni S.r.l. (Mandante Italbeton), con la Beozzo Costruzioni S.r.l. (Mandante Italbeton) e con la Andreola Costruzioni Generali S.p.A (Mandante Italbeton) non costituiti in giudizio

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Veneto, Sezione I, n. 1161/2017

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione del Veneto e della Italbeton S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Ceruti, Manzi e Cardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso recante n. 744/2017, proposto innanzi al T.A.R. per il Veneto, sezione prima, la società C.I.Mo.Ter. s.r.l. impugnava il provvedimento in data 25 maggio 2017 con cui il responsabile unico del procedimento della gara d’appalto per lavori concernenti una cassa di espansione sul torrente Muson, indetta dalla Regione Veneto, aveva confermato la già disposta aggiudicazione in favore della costituenda A.T.I. fra le imprese Italbeton s.r.l. ed altri e, per l’effetto, chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato, con conseguente aggiudicazione e subentro nel contratto in suo favore, oltreché il risarcimento di tutti danni subiti e subendi a causa dell’operato della Regione.

L’odierna appellante, posizionatasi terza all’esito di siffatta gara, deduceva l’attualità e la concretezza del proprio interesse ad agire in giudizio asserendo di aver avuto conoscenza della procedura di rivalutazione della posizione di Italbeton S.r.l. soltanto con la ricezione della nota in data 4 ottobre 2016 di avvio del procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e che la seconda classificata, impresa Tomat S.p.a., era frattanto stata dichiarata fallita.

Con sentenza n. 1161 del 6 dicembre 2017, il T.A.R. per il Veneto, sezione prima, dichiarava inammissibile il ricorso in considerazione della portata non autonomamente lesiva dell’atto impugnato e rigettava la domanda risarcitoria.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla C.I.Mo.Ter. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Illogicità e contraddittorietà manifesta della sentenza del T.A.R. Veneto dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso al T.A.R. – Applicazione gravemente errata dei consolidati princìpi distintivi tra ‘atti meramente confermativi’ ed atti di ‘conferma propria’ – Patente travisamento dei fatti;

2) Ulteriore manifesta erroneità della sentenza del T.A.R. di rigetto della domanda risarcitoria – Errata applicazione dell’art. 124 c.p.a. e dell’art. 1227 cod. civ. – Inesistenza di ogni responsabilità in capo al ATI/C.I.Mo.Ter. in ordine alla mancata tempestiva attivazione di misure di tutela giustiziale.

L’appellante ha altresì riproposto i (quattro) motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R. in ragione del carattere meramente processuale della sentenza in oggetto.

Nell’ambito di tale giudizio si sono costituite e difese la Regione Veneto e l’A.T.I. facente capo a Italbeton s.r.l. le quali hanno concluso per l’ irricevibilità, inammissibilità e/o infondatezza del ricorso d’appello.

Alla pubblica udienza del 26 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla società C.I.Mo.Ter. S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda A.T.I., avverso la sentenza del T.A.R. del Veneto con cui si è stato dichiarato inammissibile il ricorso e rigettata la domanda cautelare e, per l’effetto, è stato confermato il provvedimento in data 25 maggio 2017 con cui il R.U.P. della gara d’appalto per lavori concernenti la cassa di espansione sul torrente Muson, indetta dalla Regione Veneto, aveva confermato la già disposta aggiudicazione in favore della costituenda A.T.I. fra le imprese Italbeton s.r.l. ed altre.

2. Con il primo motivo di appello la C.I.Mo.Ter. chiede la riforma della sentenza in epigrafe per avere il Tribunale amministrativo dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto rivolto avverso un atto (quello conclusivo del procedimento di annullamento in autotutela dell’iniziale aggiudicazione) da qualificarsi come meramente confermativo (e pertanto inidoneo a determinare una sostanziale riapertura dei termini per l’impugnativa dell’originaria aggiudicazione, ormai irrimediabilmente decorsi).

2.1. Il motivo è fondato.

Si osserva al riguardo che il primo Giudice ha condivisibilmente impostato i termini generali della questione muovendo dalla distinzione fra la nozione di ‘atto meramente confermativo’ e quella di ‘atto di conferma in senso proprio’, ma ha poi declinato tali presupposti in modo non corretto in relazione alla vicenda per cui è causa.

Il primo Giudice ha infatti richiamato in modo corretto il consolidato orientamento secondo cui può essere qualificato come atto di conferma in senso proprio (e in quanto tale suscettibile di determinare una nuova lesione nella sfera giuridica dei destinatari e di giustificare una autonoma impugnativa) soltanto quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, V, 22 giugno 2018, n. 3867; id., IV, 9 febbraio 2018, n. 839; id., IV, 24 novembre 2017, n. 5481).

E’ stato osservato al riguardo che non può considerarsi meramente confermativo di un precedente provvedimento l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio- sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fase considerata – può condurre a un atto propriamente confermativo, in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione (in tal senso: Cons. Stato. V, 3807 del 2018, cit.). Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (ivi).

Nell’applicare i richiamati orientamenti alle peculiarità del caso in esame il Tribunale amministrativo ha ritenuto che il provvedimento in data 25 maggio 2017 (con cui la competente Direzione regionale aveva concluso il procedimento di autotutela avviato in data 4 ottobre 2016 escludendo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione) presentasse carattere meramente confermativo, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto soltanto avverso il richiamato provvedimento conclusivo.

In particolare, il T.A.R. ha ritenuto che il procedimento di autotutela “è stato ‘chiuso’ dal R.U.P. con una nota, dotata di una scarna motivazione, con la quale, al di là d schematici passaggi, non si rimette in discussione la legittimità dell’aggiudicazione della gara in favore della Italbeton, né tale aggiudicazione diviene oggetto di una determinazione conclusiva di tipo confermativo sulla base di una nuova valutazione degli interessi coinvolti (…)”.

Ma il punto è che, dall’esame del richiamato provvedimento conclusivo in data 25 maggio 2017 emerge – e contrariamente a quanto rilevato dal primo Giudice – che la conclusione negativa del procedimento di autotutela sia stata disposta all’esito di una nuova, articolata ed effettiva valutazione della fattispecie, con particolare riguardo alla comparazione fra i diversi interessi in gioco.

Basti osservare al riguardo:

– che, nel motivare in ordine alle ragioni generali sottese alla richiesta autotutela, la Regione osservava che “per la natura e tipologie delle opere da realizzare previste nel progetto definitivo (…) gli elaborati progettuali predisposti per l’appalto delle opere in argomento contengono tutti gli elementi necessari e sufficienti al fine di una corretta progettazione delle opere stesse”;

– che, nel motivare in ordine ai diversi interessi coinvolti, la stazione appaltante rilevava (con motivazione tutt’altro che di stile) che “sussistono prioritari interessi pubblici alla realizzazione delle opere in oggetto, in quanto finalizzate alla sicurezza idraulica della città di Castelfranco Veneto e dei Comuni limitrofi, già gravemente danneggiati dagli eventi alluvionali del 2010”;

– che la Regione osservava altresì che “[sussiste] un evidente e prioritario interesse pubblico all’attuazione, in tempi celeri, degli interventi di mitigazione del rischio idraulico ed idrogeologico di cui sopra”.

Non risulta quindi confermata in atti la statuizione del primo Giudice il quale ha ritenuto che le valutazioni di interesse pubblico sottese alla conclusione del procedimento di autotutela fossero fondate su argomenti tautologici e di mero stile, sì da configurare il richiamato atto conclusivo come ‘meramente confermativo’ (e in quanto tale insuscettibile di autonoma impugnativa).

2.2. Il ricorso di primo grado era quindi ammissibile, ragione per cui è onere di questo Giudice di appello esaminare i motivi di ricorso già proposti in primo grado e non esaminati dal T.A.R. in ragione del carattere meramente processuale della decisione impugnata.

3. L’appello in epigrafe è tuttavia infondato nel merito.

4. Con il primo dei motivi riproposti in appello la C.I.Mo.Ter. lamenta che illegittimamente la Regione avrebbe rifiutato l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della Italbeton nonostante la mancata indicazione – nell’ambito della compagine dell’aggiudicataria – del nominativo del geologo.

Nella tesi dell’appellante, infatti, l’espressa indicazione del nominativo del geologo si sarebbe resa necessaria in considerazione del fatto che la relazione geologica (anche a prescindere dalla sua espressa indicazione nell’ambito della lex specialis di gara e in virtù delle previsioni di cui al d.P.R. 207 del 2010 e di cui al D.M.14 gennaio 2008) costituisce un elemento essenziale del progetto definitivo e di quello esecutivo, con la conseguenza di rendere necessaria per ciascun concorrente l’indicazione del professionista il quale procederà alla predisposizione della relazione geologica (da intendersi quale allegato necessario della progettazione esecutiva).

In mancanza di tale (necessaria) indicazione l’aggiudicazione in favore della Italbeton risultava irrimediabilmente illegittima e avrebbe dovuto condurre (in modo altrettanto necessario) all’annullamento dell’aggiudicazione. Di qui l’illegittimità del diniego di annullamento in autotutela opposto dalla Regione Veneto

Con il secondo dei motivi riproposti in appello la C.I.Mo.Ter. lamenta che il provvedimento regionale di diniego di autotutela risulterebbe censurabile anche per avere affermato (ma in assenza di effettive ragioni giustificatrici) l’assenza di un interesse pubblico diretto, concreto e attuale alla rimozione dell’aggiudicazione in favore dell’aggiudicataria.

4.1. I due motivi non possono trovare accoglimento.

Va osservato in via preliminare che la peculiarità che caratterizza la presente vicenda contenziosa (rispetto ad analoghe vicende inerenti l’aggiudicazione di appalti pubblici) consiste in ciò, che l’oggetto dell’impugnativa non è rappresentato dall’originaria aggiudicazione (di cui in tesi si contesti l’illegittimità), bensì dal diniego del suo ritiro in autotutela (diniego che risulterebbe opposto in violazione dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990).

Ne consegue che, al fine di ottenere l’annullamento dell’originaria aggiudicazione, l’odierna appellante non potrebbe limitarsi a dimostrare l’illegittimità dell’originario operato della stazione appaltante, ma dovrebbe altresì dimostrare che la stessa abbia erroneamente apprezzato la sussistenza degli ulteriori presupposti e condizioni che, ai sensi dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 risultano necessari affinché si possa far luogo all’annullamento in autotutela (con particolare riguardo alla sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’atto illegittimo).

In assenza anche di uno solo dei richiamati presupposti legali (illegittimità dell’atto oggetto del procedimento di autotutela, valutazione dei diversi interessi coinvolti, ragionevolezza del termine) l’impugnativa avverso il diniego di autotutela non potrebbe comunque trovare accoglimento.

4.2. Ebbene, riconducendo i presupposti appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, emerge l’insussistenza dei presupposti per contestare gli esiti del procedimento di autotutela quanto meno in relazione alla valutazione comparativa dei diversi interessi – pubblici e privati – nel caso di specie coinvolti.

Come si è anticipato in precedenza, infatti, la Regione Veneto, nel concludere (con l’atto in data 25 maggio 2017) il procedimento di autotutela e nell’escludere l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della Italbeton, ha fornito una duplice motivazione a sostegno del diniego di autotutela:

– in primo luogo ha affermato che “sussistono prioritari interessi pubblici alla realizzazione delle opere in oggetto, in quanto finalizzate alla sicurezza idraulica della città di Castelfranco Veneto e dei Comuni limitrofi, già gravemente danneggiati dagli eventi alluvionali del 2010”;

– in secondo luogo ha affermato che “[sussiste] un evidente e prioritario interesse pubblico all’attuazione, in tempi celeri, degli interventi di mitigazione del rischio idraulico ed idrogeologico di cui sopra”.

Si tratta di valutazioni che risultano esenti da profili di palese abnormità e irragionevolezza e che, pertanto, non giustificano le rubricate censure di illegittimità formulate in relazione agli esiti del procedimento di autotutela.

Osserva il Collegio che nessuno dei rilievi formulati dall’appellate risulta idoneo a palesare l’illegittimità della determinazione impugnata in primo grado.

Non solo, quindi, l’amministrazione non ha individuato prevalenti ragioni di interesse pubblico che deponessero nel senso della rimozione in autotutela dell’aggiudicazione; ma – addirittura – la stessa ha in contrario individuato puntuali ragioni di interesse pubblico a sostegno della salvaguardia dello status quo.

4.2.1. Si osserva in primo luogo che non risulta persuasivo l’argomento secondo cui il diniego di ritiro in autotutela non tutelerebbe in modo adeguato l’interesse pubblico alla piena sicurezza idraulica e idrogeologica del territorio interessato.

L’appellante non fornisce infatti alcun elemento concreto idoneo a dimostrare che la previsione di una relazione geotecnica (e non anche di una relazione geologica) non assicurerebbe un adeguato livello di sicurezza in relazione alle peculiarità dell’area e ai rischi connessi.

L’appellante inoltre avanza (ma in modo del tutto ipotetico, e quindi inammissibile) il dubbio che la carenza della relazione in parola potrebbe addirittura presentare profili di rilievo penale in relazione alle previsioni di cui alla l. 2 febbraio 1974, n. 64 (‘Provvedimenti per le costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche’).

Tuttavia, in assenza di una adeguata specificazione delle ragioni a sostegno di tale deduzione, della stessa non può tenersi conto ai fini del decidere.

4.2.2. Si osserva in secondo luogo che la dilazione dei tempi di realizzazione degli interventi per cui è causa (aventi ad oggetto la costruzione di una cassa di espansione sul torrente Muson) non destituisce di fondamento – ma anzi rafforza – l’esigenza di accelerare il più possibile gli interventi in parola.

Nel risulta quindi confermata anche sotto tale aspetto la motivazione sottesa al diniego di ritiro in autotutela.

Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione alla circostanza per cui gli eventi alluvionali che indussero a concepire l’intervento in questione fossero piuttosto risalenti nel tempo (ottobre 2010). Tale circostanza infatti, non elide – ma semmai rafforza – l’interesse a che siano tempestivamente realizzate le opere idonee ad evitare nel futuro le conseguenze di un possibile evento alluvionale analogo a quello del 2010.

5. Le osservazioni dinanzi svolte sub 4 risultano di per sé idonee ad escludere l’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado (difettando nel caso in esame uno degli indefettibili presupposti perché si potesse procedere all’annullamento in autotutela).

Il ricorso in epigrafe risulta quindi per ciò stesso infondato.

Osserva comunque il Collegio che l’appello non risulta fondato neppure nella parte in cui censura la motivazione fornita dalla Regione nell’atto conclusivo del procedimento di autotutela in relazione alla carenza della relazione geologica (e per la conseguente carenza della figura stessa del geologo).

Come si è anticipato, la Regione ha ritenuto al riguardo che “per la natura e tipologie delle opere da realizzare previste nel progetto definitivo (…) gli elaborati progettuali predisposti per l’appalto delle opere in argomento contengono tutti gli elementi necessari e sufficienti al fine di una corretta progettazione delle opere stesse”.

La C.I.Mo.Ter. osserva al riguardo che la carenza – nell’ambito della documentazione presentata dalla Italbeton – della relazione geologica (e l’assenza dello stesso professionista geologo nell’ambito della sua compagine) avrebbero dovuto necessariamente comportare la sua esclusione dalla gara, non risultando tali carenze in alcun modo emendabili neppure attraverso il c.d. ‘soccorso istruttorio’.

Secondo l’appellante, del resto, la necessità di tale relazione nell’ambito della progettazione esecutiva (e, prima ancora, nell’ambito della progettazione definitiva) risulterebbe senza dubbio dal disposto degli articoli 24, 26, 33 e 35 del d.P.R. 207 del 2010, nonché dall’impossibilità di subappaltare le prestazioni proprie del professionista geologo (in tal senso l’articolo 91 del decreto legislativo n. 163 del 2006).

L’appellante osserva poi che, pur non emergendo con chiarezza se la progettazione definitiva predisposta dalla stazione appaltante comprendesse o meno la relazione geologica (la Regione non avrebbe infatti mai chiarito in modo univoco tale aspetto), in nessuna delle due ipotesi l’impresa partecipante avrebbe potuto esimersi dal predisporre a propria volta la relazione in questione.

In particolare:

– nel caso in cui il progetto definitivo posto a base di gara comprendesse la relazione geologica, ciascun concorrente avrebbe avuto l’obbligo di predisporre a propria volta un’analoga relazione, in virtù del principio di necessaria corrispondenza fra gli allegati tecnici;

– nel caso in cui, invece, il progetto definitivo non comprendesse tale relazione, le concorrenti non avrebbero comunque potuto esimersi dall’allegare agli atti la medesima relazione, trattandosi di un documento del tutto necessario ed essenziale in relazione alle caratteristiche dell’intervento da realizzare (in tal senso deporrebbero inoltre le previsioni del decreto ministeriale 14 gennaio 2008 in tema di norme tecniche per le costruzioni).

5.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento.

5.1.1. In punto di fatto va premesso che dall’esame degli atti di causa emerge la sicura assenza, fra gli allegati del progetto definitivo posto a base di gara, della relazione geologica.

Risulta infatti che gli allegati previsti dalla stazione appaltante fossero soltanto: i) la relazione generale al progetto; ii) la relazione geotecnica; iii) la relazione modellistica; iv) la relazione tecnica; v) la relazione paesaggistica.

Non era quindi presente agli atti la relazione geologica.

Ne risulta conseguentemente chiarito un aspetto in ordine al quale l’appellante lamenta che la stazione appaltante avesse ingenerato dubbi di sorta.

Difettando nell’ambito del progetto definitivo posto a base di gara la relazione geologica, non può conseguentemente ritenersi che tale obbligo sussistesse in attuazione del principio del c.d. ‘parallelismo’ fra i documenti tecnici predisposti dalla stazione appaltante e quelli da allegare a cura dei concorrenti (in tal senso i richiamati articoli 24, 26, 33 e 35 del d.P.R. 207 del 2010).

5.1.2. Non è irrilevante rammentare al riguardo che il comma 1 dell’articolo 26 del d.P.R. 207 del 2010, nell’indicare le relazioni tecniche e specialistiche da porre necessariamente a corredo del progetto definitivo, non fissa in modo assoluto il principio della necessità delle (dieci) relazioni ivi contemplate, ma fa salva in modo espresso la possibilità per il responsabile del procedimento di escludere taluna di esse attraverso una specifica determinazione (e dall’esame dell’impugnato provvedimento in data 25 maggio 2017 emerge che il responsabile del procedimento avesse richiamato in modo espresso proprio il comma 1 dell’articolo 26, cit. a sostegno delle proprie determinazioni).

5.1.3. In disparte quanto appena rilevato, va qui richiamata la più recente giurisprudenza della Sezione secondo cui l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizioni che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara (in tal senso: Cons. Stato, V, 21 marzo 2018, n. 1812).

La giurisprudenza in questione ha valorizzato (con particolare riguardo alle ipotesi in cui la documentazione posta a base di gara non contemplasse in modo espresso la relazione geologica) l’esigenza di non introdurre – anche in una cornice di compatibilità eurounitaria – obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione in assenza di una specifica e univoca previsione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso: CGUE, sentenza 2 giugno 2016 in causa C-27/15 – Pippo Pizzo).

Essendo ormai acclarato che la stazione appaltante non avesse incluso fra gli allegati al progetto definitivo posto a base di gara la relazione geologica, non può conseguentemente ritenersi che la mancata produzione di analoga relazione da parte del concorrente potesse produrre l’effetto escludente invocato dall’appellante (e che, pertanto, risultasse illegittima la mancata esclusione di tale concorrente).

5.2. Anche tale motivo di appello deve dunque essere respinto.

6. Stante l’infondatezza dell’appello emerge altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno già dichiarata infondata in primo grado e riproposta nella presente sede di appello.

Al riguardo ci si limita ad osservare che, stante l’infondatezza dell’impugnativa avverso la conferma dell’aggiudicazione in favore della Italbeton, non è ravvisabile nel caso in esame l’elemento oggettivo di una fattispecie foriera di danno.

7. Per le ragioni dinanzi esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Contessa Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

Scarica il provvedimento

 

 

Lodo Camera Arbitrale per i Contratti Pubblici n. 15/16 Reg. Lodi

Validità ed esistenza della clausola compromissoria – L’inserimento nel contratto di clausola recante l’espressione “le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione del contratto, possono essere deferite ad arbitri” non esprime una mera facoltà di optare per la competenza arbitrale bensì costituisce già devoluzione ad arbitri delle future controversie– Insussistenza nel settore delle oo.pp. dell’istituto della declinatoria unilaterale dell’arbitrato in presenza di clausole compromissorie ritualmente inserite – Nullità della clausola compromissoria ex art. 241 d.lgs. 163/2006 come mod. dalla legge 190/2012 – Insussistenza nel caso di specie – Delibera ante 28.11.2012 di declinatoria e nomina di arbitro in via subordinata – Arbitrato “conferito”.

 

scarica il provvedimento completo

Consiglio di Stato, Sezione V, 13/09/2018, n. 5371

Appalto di lavori – Rinnovazione della gara in esecuzione di giudicato – Salvo il caso di una decisione che contenga un precetto dotato dei caratteri di puntualità e precisione (propri ad esempio del titolo esecutivo), il giudicato di annullamento mantiene margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione (Nella fattispecie l’Amministrazione in sede di rinnovazione, aveva escluso dalla gara, oltre che l’Impresa la cui esclusione era stata stabilita dal giudicato, anche altra Impresa, con conseguente rimodulazione del confronto a coppie e conferma dell’originario aggiudicatario).

Pubblicato il 13/09/2018

N. 05371/2018REG.PROV.COLL.

N. 08889/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8889 del 2017, proposto da:
Salini Impregilo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Pier Giuseppe Torrani e Giuseppina Incorvaia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Annoni in Roma, via Udine, 6;

contro

Infrastrutture Lombarde s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

nei confronti

Società Italiana per Condotte D’Acqua s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Italiana Costruzioni s.p.a., Zephyro s.p.a., già Prima Vera s.p.a., Inso Sistemi per le infrastrutture sociali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Guarino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Borghese, 3;
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani s.p.a. in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Consta s.p.a., non costituita in giudizio;
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piera Pujatti, Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Mangano in Roma, via delle Montagne Rocciose, 69;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 02214/2017, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento assunto da Infrastrutture Lombarde s.p.a. in data 16 marzo 2017, denominato “Atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione”, e gli atti ad esso connessi, in relazione alla procedura ristretta indetta da Infrastrutture Lombarde S.p.A. ai sensi dell’art. 153, d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni, confermando la nomina a Promotore del Raggruppamento temporaneo guidato da Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Infrastrutture Lombarde s.p.a., della Regione Lombardia e della Societa’ Italiana per Condotte D’Acqua s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Greco, Andrea Manzi in dichiarata delega di Luigi Manzi, Guarino, e Tamborino per delega di Pujatti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.- La Salini Impregilo s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 22 novembre 2017, n. 2214 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la quale è stato respinto il suo ricorso ed i motivi aggiunti avverso il provvedimento di Infrastrutture Lombarde s.p.a. in data 16 marzo 2017 denominato “atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione” adottato con riguardo alla procedura ristretta, indetta ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni, confermando la nomina a promotore del R.T.I. guidato da Condotte d’Acqua s.p.a.

Assume rilievo in questa controversia l’operato di Infrastrutture Lombarde successivo alla sentenza 22 febbraio 2017, n. 841 di questo Consiglio di Stato, sez. III, con la quale è stato definito il giudizio sul primo provvedimento (in data 14 settembre 2015) di aggiudicazione della procedura in favore dell’A.T.I. Condotte, con l’accoglimento della censura mossa da Salini Impregilo avverso l’illegittima mancata esclusione dell’A.T.I. Maltauro, sesta graduata (per avere perso i requisiti di onorabilità di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’allora legale rappresentante è stato condannato per illeciti commessi nel corso della procedura), ciò comportando l’illegittimità del confronto a coppie tra le offerte degli operatori concorrenti, e viziando i risultati della comparazione tra le offerte che avrebbe visto altrimenti come prima classificata la Salini Impregilo. In breve, la sentenza ha dunque statuito la rinnovazione del procedimento, nel rispetto dei principi fissati, e dunque anzitutto del principio per cui l’Amministrazione è tenuta a verificare la sussistenza di cause di “irregolare partecipazione alla gara”.

Il direttore generale di Infrastrutture Lombarde, società a totale capitale regionale, ha adottato un “atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione”, inferendo dalla statuizione sull’esclusione dell’A.T.I. Maltauro, come effetto necessitato, anche l’esclusione dell’A.T.I. Mantovani, in quanto in posizione analoga, atteso che un suo amministratore cessato dalla carica il 6 marzo 2013 era stato condannato con sentenza del 5 dicembre 2013 per il reato di cui all’art. 416 Cod. pen. ed agli artt. 2 e 8 del d.lgs. n. 74 del 2000.

E’ seguita dunque la rinnovazione della gara con esclusione sia dell’A.T.I. Maltauro, che dell’A.T.I. Mantovani, all’esito riformulando la nuova aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Condotte.

2.- Con il ricorso in primo grado la società Salini Impregilo ha dedotto l’illegittimità delle rideterminazioni assunte dalla stazione appaltante rispetto al giudicato, con riguardo all’errata individuazione del segmento procedimentale da rinnovare, la violazione della lex specialis, la violazione degli artt. 7 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nonché l’incompetenza del direttore generale; ha altresì dedotto la violazione del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. c), e 55 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che l’amministratore del R.T.I. Mantovani dovrebbe considerarsi cessato dalla carica in quanto dimessosi il 6 marzo 2013, e dunque prima delle rettifiche al bando e dell’invio della lettera di invito.

3.- La sentenza appellata ha affermato, in sintesi, che l’Amministrazione ha esercitato legittimamente il proprio potere di rinnovazione del procedimento in esecuzione del giudicato verificando la posizione non solo delle prime due partecipanti alla gara, ma di tutti i concorrenti, tra i quali anche l’A.T.I. Mantovani, risultata terza graduata, disponendone l’esclusione in ragione della sussistenza di precedenti penali a suo carico rilevanti ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006. Ha inoltre escluso che possa considerarsi come discrimine temporale che definisce i soggetti in carica e quelli cessati (ai fini anche della valutazione delle condotte dissociative) la data di pubblicazione delle rettifiche al bando di gara.

4. – L’appello deduce l’erroneità della sentenza per errata interpretazione della pronuncia del Consiglio di Stato n. 841 del 2017 avendo ritenuto che la medesima consentisse, in sede di rinnovazione degli atti di gara caducati, di estromettere dalla procedura non solo il R.T.I. Maltauro (del quale era stata accertata la perdita dei requisiti di onorabilità), ma anche l’A.T.I. Mantovani, la cui posizione era invece rimasta estranea alla vicenda processuale, sì da non poter essere influenzata dall’effetto conformativo del giudicato; trattandosi dunque di riedizione dell’attività amministrativa, e non di semplice ottemperanza al giudicato avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Deduce inoltre la violazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. c), e 55 del d.lgs. n. 163 del 2006 nella disposta esclusione dell’A.T.I. Mantovani, interessata da una vicenda con tratti significativamente diversi da quelli che hanno portato all’esclusione dell’A.T.I. Maltauro, caratterizzati dalla cessazione dalla carica dell’amministratore nei cui confronti è intervenuta la pronuncia penale di condanna ed anche dalla dissociazione della società. Con il terzo motivo viene criticata la reiezione del terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stata censurata la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Condotte per violazione degli artt. 75 e 153 del d.lgs. n. 163 del 2006, per non avere il raggruppamento prodotto in gara due valide cauzioni a garanzia della sottoscrizione del contratto, nella misura in cui le cauzioni risultano rilasciate da soggetto (la Finword s.p.a.) non abilitata in quell’epoca e poi anche cancellata dall’albo degli intermediari finanziari.

5. – Si sono costituite in resistenza la Società Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a. ed Infrastrutture Lombarde s.p.a., riproponendo le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, assorbite dal giudice di prime cure, e comunque deducendo l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. – Si è altresì costituita in resistenza la Regione Lombardia concludendo per la reiezione del ricorso in appello.

7. – All’udienza pubblica dell’8 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo, complesso ed articolato, motivo di appello è incentrato sulla critica della sentenza appellata che ha ritenuto legittimo l’atto di ottemperanza gravato in primo grado dalla società Salini Impregilo, il quale, invece, ad avviso dell’appellante, non può ritenersi espressione dell’attività di “ottemperanza” al giudicato, quanto piuttosto di rinnovazione, in sede di autotutela, dell’attività amministrativa, nel presupposto che la sentenza del Consiglio di Stato consentisse solamente di escludere dalla procedura il R.T.I. Maltauro (del quale era stata accertata la perdita dei requisiti di onorabilità e la conseguente doverosità dell’estromissione dalla gara), e non anche l’A.T.I. Mantovani, la cui posizione, rimasta estranea al giudizio, non è stata incisa dal giudicato, e pertanto non poteva subire l’effetto conformativo del medesimo. In particolare, ad avviso dell’appellante, i limiti oggettivi del giudicato consentivano di rinnovare il solo segmento procedimentale riguardante l’offerta della Maltauro, e conseguenzialmente la fase del confronto a coppie, inficiato dall’inserimento, al suo interno, della predetta offerta, rideterminando i punteggi, senza lasciare spazi ulteriori di discrezionalità (in particolare al fine di verificare la sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo a tutti i concorrenti), come erroneamente ritenuto dalla sentenza di prime cure. Il motivo oggetto di scrutinio deduce altresì che l’atto di ottemperanza adottato da Infrastrutture Lombarde s.p.a. sia viziato dall’incompetenza del direttore generale, in quanto il segmento procedimentale travolto dal giudicato era stato svolto dalla Commissione giudicatrice (a norma degli artt. 4.2, 4.4 e 4.5 della lettera di invito) incaricata dunque anche a disporre l’esclusione di un’offerta. Sotto ulteriore profilo, il motivo di appello in esame lamenta come, annullando in autotutela il provvedimento di ammissione dell’A.T.I. Mantovani, Infrastrutture Lombarde avrebbe dovuto fare applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e dei principi generali in materia di partecipazione al procedimento amministrativo.

Il motivo è infondato e va respinto.

Procedendo per ordine, la sentenza n. 841 del 2017, cui è stata data esecuzione con il provvedimento oggetto del gravame di primo grado, certamente non appare incompatibile con la verifica della posizione dell’A.T.I. Mantovani. Tale questione è stata, invero, sollevata nel corso del giudizio onde privare di interesse la censura della ricorrente principale, e la sentenza si è limitata ad affermare che «neanche questa argomentazione può essere condivisa essendo precluso al giudice pronunciarsi su poteri che l’Amministrazione non ha ancora esercitato». Non dunque una pronuncia preclusiva dell’accertamento del possesso dei requisiti in capo all’A.T.I. Mantovani, quanto piuttosto il rispetto della regola processuale sancita dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm.

Occorre al contempo considerare come, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, in sede di ottemperanza al giudicato l’Amministrazione è tenuta non solo ad uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice ed a determinarsi secondo i limiti impostile dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non solo i profili oggetto della decisione del giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull’oggetto della pretesa. A questo riguarda la giurisprudenza afferma che è dovere dell’Amministrazione, in sede di riesame della vicenda controversa, di essere particolarmente rigorosa nella verifica di tutti i possibili profili rilevanti, esaminando l’affare nella sua interezza e sollevando tutte le questioni che ritenga di interesse, dopo di ciò non potendo più tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati; ciò allo scopo di evitare che la realizzazione dell’interesse sostanziale possa essere frustrato dalla reiterazione di provvedimenti, basati sempre su inediti supporti motivazionali (così, esemplificativamente, Cons. Stato, IV, 54 marzo 2011, n. 1415).

In virtù del principio del “one shot temperato”, dunque, di regola, l’Amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta, dovendo perciò riesaminare l’affare nella sua interezza e sollevando, una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, senza potere successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati (Cons. Stato, III, 14 febbraio 2017, n. 660).

Anche dal punto di vista sistematico, dunque, salvo il caso di una decisione che contenga un precetto dotato dei caratteri di puntualità e precisione (propri ad esempio del titolo esecutivo), il giudicato di annullamento mantiene margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Alla configurabilità di differenti situazioni in sede di attività di esecuzione del giudicato, e dunque di rinnovo della funzione amministrativa, in esito ad un giudicato di annullamento di atti in precedenza emanati nell’esercizio della medesima funzione, corrisponde, del resto, la linea di demarcazione tra azione di ottemperanza ed azione impugnatoria; in particolare, in caso di adozione di atti emanati nell’esercizio di una funzione connotata da discrezionalità, l’afflizione dell’attività da eventuali nuovi vizi dà luogo a violazione od elusione del giudicato solo qualora l’atto ulteriore contenga ua valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute; invece qualora i vizi ineriscano esclusivamente allo spazio valutativo rimesso dalla pronuncia di annullamento all’Autorità amministrativa nel riesercizio della sua funzione, si configurano vizi di legittimità denunziabili in via cognitoria-impugnatoria (Cons. Stato, III, 21 luglio 2015, n. 3592).

Detto in altri termini, solo nel caso in cui dal giudicato scaturisca un obbligo così puntuale da non lasciare margini di discrezionalità in sede di rinnovazione, l’assunzione di provvedimenti in violazione di tale obbligo può essere fatta valere con il giudizio di ottemperanza o nell’ambito dello stesso; se invece rimangono margini di discrezionalità, in cui sono stati esternati ulteriori e diversi motivi negativi, si è al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza e gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione, pur riferiti ad un’attività rinnovata ora per allora, sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, in quanto è configurabile solo un vizio di legittimità, rilevabile e prospettabile nelle sedi proprie (così, ancora, Cons. Stato, IV, 28 maggio 2013, n. 2899).

Condivisibile è dunque la sentenza appellata liddove ha affermato che la stazione appaltante «ha […] esercitato i propri poteri rinnovando il procedimento e verificando, attenendosi ai principi contenuti nella suddetta decisione, la posizione non solo delle prime due partecipanti alla procedura concorsuale e dei soggetti sorteggiati (come aveva fatto in precedenza), bensì di tutti i concorrenti», tra i quali vi era, oltre al R.T.I. Maltauro, sesto graduato, anche il R.T.I. Mantovani, terzo graduato. Del resto, diversamente opinando, si sarebbe perpetrata un’indubbia disparità di trattamento tra situazioni omogenee (quali sono quelle del R.T.I. Maltauro e del R.T.I. Mantovani), come ancora più chiaramente emergerà nel prosieguo.

1.1.-Con riferimento alla dedotta incompetenza del direttore generale nell’attività di ottemperanza, recante l’esclusione dell’A.T.I. Mantovani, ed al mancato rispetto delle regole partecipative, oltre che dei presupposti dell’annullamento dell’ammissione, osserva anzitutto il Collegio che, in coerenza con quanto prima esposto, non si verte nell’esercizio del potere di autotutela, implicante il rispetto dei presupposti sostanziali e procedimentali dell’annullamento d’ufficio, in quanto il provvedimento impugnato è correttamnete qualificabile come atto di ottemperanza alla sentenza n. 841 del 2017 del Consiglio di Stato.

Occorre aggiungere inoltre che, per regola generale, con base normativa (art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché, attualmente, art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016), oltre che radicamento nella lettera di invito (in specie, punti 4.3 e 4.4), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice, la quale, peraltro, nella fattispecie in esame, ha preso atto, nel corso della seduta del 17 marzo 2017, di quanto disposto dal direttore generale, dichiarando di condividerne le motivazioni e conclusioni. In ogni caso, va considerato che l’atto di ottemperanza al giudicato di annullamento comporta una regressione procedimentale, ma presuppone che il procedimento originario (quello in cui è intervenuto il vizio inficiante il provvedimento finale) sia concluso, sì che, anche seguendo la prospettazione dell’appellante, la competenza sarebbe del direttore generale, per radicarsi poi di nuovo nella Commissione una volta riaperto il procedimento, al fine di rieffettuare il confronto a coppie senza i concorrenti esclusi, come si evince dal dispositivo dell’atto di ottemperanza.

2.-Con il secondo motivo di appello si deduce poi la violazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. c), e 55 del d.lgs. n. 163 del 2006, lamentandosi che la sentenza appellata non ha attribuito rilievo al fatto che l’amministratore dell’impresa Mantovani, destinatario di una pronuncia penale nelle more del procedimento di gara, si è dimesso dalla carica in data 6 marzo 2013, e dunque alcuni giorni prima della pubblicazione del bando rettificato (avvenuta nella G.U. n. 32 del 15 marzo 2013) che ha riaperto i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, dovendosi dunque ritenere soggetto cessato ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di procedura ristretta, ai fini dell’attribuzione di rilievo all’istituto della dissociazione da parte dell’impresa stessa; sotto tale profilo è altresì dedotta la carenza di motivazione della sentenza in ordine alla valutazione delle misure dissociative poste in essere dall’impresa Mantovani; inoltre si lamenta il mancato riconoscimento dell’assoluta carenza di motivazione del provvedimento gravato in primo grado, privo di alcun accertamento in merito alla configurabilità di una violazione grave in materia fiscale definitivamente accertata.

Anche tale motivo è infondato.

La sentenza ha condivisibilmente rilevato che non trova applicazione la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 sulle misure dissociative dalla condotta penalmente sanzionata in quanto, anche a prescindere dalla tardività con cui è stata azionata l’azione di responsabilità, l’amministratore dell’A.T.I. Mantovani non è cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ma nel periodo ricompreso tra la pubblicazione del bando di gara, avvenuta il 16 febbraio 2013, e la scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza che possa assumere rilievo, in assenza di base legale, come discrimine temporale, la data di pubblicazione delle rettifiche al bando, od ancora la data di trasmissione della lettera di invito alla procedura ristretta. Del resto, la rettifica parziale non è autonoma rispetto al bando e non ha inciso sui contenuti principali della procedura di gara, sì che può affermarsi come le informazioni rilevanti ai fini della partecipazione alla gara fossero già state fornite prima della pubblicazione della rettifica. Va altresì aggiunto che Corte giust., 20 dicembre 2017, in causa C-178/16, ha escluso l’incompatibilità con il diritto europeo della normativa nazionale che attribuisca rilievo alla condanna di un amministratore cessato dalle funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

Quanto al preteso difetto motivazionale del provvedimento di primo grado, ha correttamente rilevato il primo giudice che l’Amministrazione ha esercitato un potere di natura vincolata, ricorrendo i presupposti di gravità della violazione in materia fiscale definitivamente accertata, come enucleati dall’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, per effetto dell’adesione al processo verbale di contestazione in relazione all’emissione di fatture per operazioni inesistenti per un valore di euro 9.124.000, comunicata nel marzo 2015 dall’impresa Mantovani alla stazione appaltante.

3.-Il terzo ed ultimo motivo di appello contesta poi la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Condotte per avere prodotto due cauzioni provvisorie (a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto e per il rimborso delle spese sostenute dal promotore) emesse dalla Finword s.p.a. nei mesi di luglio ed ottobre 2016, epoca in cui non era abilitata al rilascio delle stesse, in quanto cancellata dall’abo degli intermediari finanziari, ed essendo anche esaurito l’effetto sospensivo dell’ordinanza 28 luglio 2015, n. 3254 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio; assume inoltre la non sanabilità, mediante soccorso istruttorio, dei vizi della cauzione provvisoria (compresi quelli afferenti la posizione del fideiussore).

Il motivo è infondato.

Come rilevato anche dalla sentenza 22 febbraio 2017, n. 841 della sez. III (e quindi nel precedente giudizio), la doglianza non può essere accolta, in quanto la cancellazione dell’intermediario dalla elenco speciale di cui all’art. 107 T.U.B. è stata sospesa in sede giurisdizionale, per cui lo stesso ha legittimamente rilasciato la garanzia, la cui efficacia non è venuta meno in virtù dell’intervento giurisdizionale. Giova rilevare che la successiva ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 12239 del 2016, che ha posto fine agli effetti sospensivi della precedente ordinanza, risale al 7 dicembre 2016 ed è dunque successiva alla proroga del 19 ottobre 2016. Inoltre lo stesso provvedimento della Banca d’Italia 29 novembre 2016, n. 145970, che ha negato a Finworld la richiesta di iscrizione al nuovo albo degli intermediari finanziari, è successivo all’ultima appendice di proroga emessa dall’intermediario finanziario.

4. – Occorre, da ultimo, farsi carico di quanto allegato, nella “memoria conclusionale”, dall’appellante Salini Impregilo s.p.a. in ordine al fatto che la società Condotte d’Acqua, mandataria del raggruppamento aggiudicatario, avrebbe presentato istanza per l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale “in bianco” ai sensi dell’art. 186-bis della legge fallimentare, istanza accolta dal Tribunale di Roma con decreto n. 1 del 15 gennaio 2018.

Osserva il Collegio, a prescindere dai profili in rito eccepiti dalle parti resistenti, che, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, tale condizione non costituisce un impedimento all’affidamento delle commesse pubbliche, essendo consolidata la giurisprudenza nel ritenere che le aziende ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale possono partecipare alle gare, sottoscrivere contratti di appalto o proseguire i contratti già stipulati, in quanto l’ammissione alla procedura e l’attuazione della stessa sono una garanzia sufficiente per gli interessi dell’Amministrazione (in termini Cons. Stato, III, 5 aprile 2018, n. 2106; IV, 3 luglio 2014, n. 3344). La legge n. 134 del 2012 ha infatti sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale dal novero delle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti.

Ciò dicasi anche per il caso della domanda di ammissione “in bianco” (ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare), con riserva di presentare, nel termine fissato dal giudice la proposta, il piano e la documentazione di cui al successivo art. 186-bis, commi 2 e 3 (Cons. Stato, III, 20 marzo 2018, n. 1772).

Ad ogni modo, come allegato dalla stessa Condotte d’Acqua nella memoria di replica, in conformità della lettera di invito, i membri dell’originaria A.T.I. Condotte hanno costituito, in data 22 settembre 2017, la società di progetto Cisar Milano s.p.a., che ha assunto a titolo originario la veste di concessionaria di Infrastrutture Lombarde s.p.a.

5. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

La complessità delle questioni giuridiche trattate integra le giuste ed eccezionali ragioni che giustificano la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Fantini Giuseppe Severini

IL SEGRETARIO

 

scarica il provvedimento

Consiglio di Stato, Sezione V, 27/06/2018, n. 3948

Composizione della Giunta Comunale –  c.d. Quote Rosa – rappresentanza dei due sessi in misura non inferiore al 40 per cento – legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi: limite delle finalità statutarie – difetto di legittimazione ad agire del cittadino elettore avverso il procedimento di composizione della Giunta – interpretazione del comma 137 dell’art. 1 della l. 7 aprile 2014 n. 56 in presenza dell’impossibilità di ottenere una percentuale del 40% di assessori donna

 

Pubblicato il 27/06/2018

N. 03948/2018REG.PROV.COLL.

N. 08780/2017 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8780 del 2017, proposto dalla Associazione non lucrativa di utilità sociale denominata Prospettiva Donna in persona del legale rappresentante pro-tempore, ed inoltre da Giuliana Angotzi, Piera Bisson, Pasqua Corda, Maria Rita Degortes, Claudia Magnante, Minnia Domenica Mura, Rosanna Rugiu, Ivana Russu, Luisella Silanos, , rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Lai e Carlo Selis, con domicilio eletto presso l’avvocato Maria Stefania Masini in Roma, via A. Gramsci 24;

contro

Comune di Olbia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

nei confronti

Silvana Pinducciu, Gesuino Satta, Sabrina Serra, Marco Balata, Angelo Cocciu, Michele Fiori, Gian Piero Palitta non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. II, n. 570/2017, resa tra le parti, concernente la nomina dei componenti della Giunta comunale di Olbia – violazione della disciplina delle pari opportunità;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2018 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Selis per sé e in dichiarata delega di Lai, Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La Presidente dell’Associazione denominata Prospettiva Donna con sede in Olbia Patrizia Desole insieme a nove cittadine elettrici nello stesso Comune impugnavano dinanzi al Tribunale amministrativo della Sardegna gli atti con i quali il Sindaco di Olbia aveva nominato otto assessori comunali, nonché il parere reso dal consiglio comunale su detta procedura. Veniva lamentata la violazione della disciplina posta a tutela della pari opportunità tra i diversi sessi, e in specie la violazione dell’art. 1, comma 137, della legge n. 56 del 2014 – in particolare la previsione per i comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, della rappresentanza nella giunta dei due sessi in misura non inferiore al 40 per cento – eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e manifesta ingiustizia, violazione della circolare del Ministero dell’Interno del 24 aprile 2014, nonché difetto di istruttoria e di motivazione.

In sostanza la nomina di soli tre assessori donna nel complesso della Giunta, non avrebbe soddisfatto il requisito prescritto dalla norma richiamata.

Il Comune di Olbia si costituito in giudizio per resistere al ricorso, sostenendone l’inammissibilità in quanto proposto congiuntamente da un ente collettivo e da singoli soggetti di sesso femminile senza la prova di una posizione unitaria, per il difetto di legittimazione ad agire dell’associazione “Prospettiva Donna” e delle altre ricorrenti ed ancora per la mancata, specifica, impugnazione dei decreti sindacali di nomina degli assessori.

Nel merito insisteva per l’infondatezza del ricorso.

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale amministrativo dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva delle ricorrenti.

In primo luogo tra gli scopi sociali dell’associazione “Prospettiva Donna”, non emergeva quello della tutela della parità di genere e in specie della condizione femminile, inclusa la tutela nell’ambito della rappresentanza istituzionale, mancando tra le finalità statutarie dell’associazione ricorrente quella concernente la parità di genere nell’ambito della rappresentanza istituzionale delle donne, quindi l’insussistenza di lesioni immediate, attuali e concrete, connesse alla una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati, così come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 2 novembre 2015, n. 9.

In secondo luogo il ricorso era inammissibile anche riguardo alla situazione giuridica fatta valere in giudizio dalle altre ricorrenti, la cui legittimazione ad agire non poteva derivare esclusivamente dalla qualità di residenti e iscritti nelle liste elettorali del Comune di Olbia: altrimenti l’impugnativa avrebbe concretizzato la natura di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, non consentita dall’ordinamento per insanabile contrasto con la necessità di tutela di una lesione diretta e concreta della sfera soggettiva, caratterizzante l’attuale sistema di giustizia amministrativa.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 27 novembre 2017 le ricorrenti originarie impugnavano la sentenza in questione e si diffondevano dapprima sulla cattiva interpretazione data allo statuto associativo, sostenendo che negli scopi posti a tutela della promozione dell’autonomia economica e lavorativa della donna non poteva mancare la garanzia contro ogni forma di discriminazione ed inoltre ribadivano la legittimazione dei cittadini elettori in materia di elezioni degli organismi rappresentativi e sostenevano infine le proprie ragioni nel merito, richiamando la violazione dell’art. 1 comma 137 l. 56 del 2014 che richiede il 40% di rappresentanti di uno dei due sessi nella composizione della giunta municipale: a fronte del Sindaco e nove assessori vi erano solo tre donne.

Il Comune di Olbia si è costituito in giudizio, sostenendo l’inammissibilità dell’appello sotto vari profili.

All’udienza del 7 giugno 2018 la causa è passata in decisione.

L’appello non è fondato.

Questa Sezione non può che condividere le affermazioni del Tribunale amministrativo riguardo alla posizione dell’Associazione Prospettiva Donna, Associazione che si pone indubbiamente per la salvaguardia della situazione femminile, ma che non annovera tra i suoi scopi la tutela o comunque un’azione in senso generale per garantire e fortificare la situazione del sesso femminile nel campo politico.

Infatti nello statuto associativo si rinvengono solo riferimenti generici ed astratti al “miglioramento della condizioni di vita delle donne”, alla “inviolabilità del corpo femminile” oppure alla “promozione dell’autonomia economica e lavorativa” ed agli “interventi di tutoraggio nella formazione e nell’orientamento al lavoro” o ancora ad iniziative di tutela giurisdizionale per fatti riguardanti le donne o i minori “come oggetto di violenza”. Quindi un’analisi attenta dimostra che l’Associazione appellante è stata costituita soprattutto per la tutela fisica delle donne e del loro corpo dagli atti di violenza, scopo che nelle cronache correnti non stupisce e si giustifica ampiamente, mentre altra attenzione viene dedicata alla donna come lavoratrice ed anche come figura che “cerca lavoro”: dunque lo statuto è finalizzato alla costituzione di una formazione sociale che mira a fornire salvaguardia alle donne dalla violenza fisica strettamente intesa ed a trovare ad esse una collocazione migliore essenzialmente sul campo sociale, mirando particolarmente alla formazione lavorativa ed alla garanzia di un’autonomia nel lavoro, una volta ottenutolo.

E’ evidente che tali scopi sono alquanto generali tanto da sembrare onnicomprensivi, ma ciò non può essere utile per rinvenire una legittimazione ad agire nella controversia in esame, controversia che ha un carattere spiccatamente politico, la rappresentanza negli organi elettivi delle amministrazioni comunali i quali, al di là della loro qualificazione amministrativa alla stregua delle funzioni che essi esprimono, sono un’emanazione innegabile della politica: questa è un campo particolare cui non si può negare un’individualità specifica e non può perciò essere ricompreso nella “promozione dell’autonomia economica e lavorativa”, se non ammettendo un’errata onnicomprensività di definizioni che, pur ampie nel loro significato, trovano comunque limiti di fronte ad aspetti ed attività della vita umana, come appunto la politica, cui non si può che ammetterne una tipicità assoluta, tipicità che non può essere intaccata dal richiamo alla tutela dalle discriminazioni, intendendosi queste come tutela dalla violenza fisica, sessuale, psicologica o economica.

Dunque non può che seguirsi l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria già richiamato nel giudizio di primo grado, secondo cui la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi deve corrispondere ai limiti delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; il che vuole anche dire che l’interesse tutelato con l’azione giurisdizionale sia comune a tutti gli associati, per questo riuniti in un’associazione, aprendosi altrimenti conflitti interni all’associazione stessa, il che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (Cons. Stato, A.P., 2 novembre 2015 n. 9).

Quindi la legittimazione ad agire per la tutela di interessi collettivi o di categoria può rinvenirsi in capo ad un’associazione quando si deduce la violazione di norme poste a tutela della categoria stessa per la cui difesa l’associazione è stata costituita, oppure si tratti di perseguire comunque vantaggi giuridicamente riferibili alla sfera della categoria di cui l’associazione si fa espressamente portatrice, aspetto che come si è avuto modo di apprezzare, non sussiste nel caso di specie.

Tantomeno l’appello scalfisce la pronuncia di primo grado per quanto concerne la proposizione del ricorso da parte di un gruppo di donne elettrici: nel caso di specie l’unica legittimazione invocata appare essere quella dell’appartenenza al sesso femminile, a parte l’iscrizione ai registri elettorali del Comune di Olbia: in questo caso l’impugnativa si manifesta come una astratto sindacato di legittimità privo di differenziazione, differenziazione che non può provenire dalla iscrizione ai registri elettorali di Olbia.

Il fatto che l’ordinamento rimetta ad ogni cittadino elettore l’impugnazione delle operazioni elettorali non ha valore nel caso di specie, poiché riguarda le elezioni strettamente intese, dalla presentazione delle liste dei candidati sindaci e consiglieri fino allo spoglio delle schede ed alla proclamazione dei vincitori.

La composizione della Giunta è fatto del tutto successivo alle operazioni elettorali ed appartiene a scansione procedimentale completamente diversa ed autonoma.

Al di là delle considerazioni sin qui svolte sulla correttezza della sentenza di primo grado che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire, si deve altresì rilevare per completezza che, a fronte di una Giunta di nove componenti includendovi anche il Sindaco, la presenza di tre donne non concretizza quella illegittimità rappresentata.

Il comma 137 dell’art. 1 della l. 7 aprile 2014 n. 56 stabilisce infatti che “Nelle giunte dei comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura inferiore al 40 per cento, con arrotondamento aritmetico.”

Ora, in presenza dell’impossibilità di ottenere una percentuale del 40% su un numero dispari di componenti di un organo municipale, la presenza del 37,5 % di donne tra gli assessori scelti dal Sindaco appare una scelta corretta, almeno non indicatrice di prevaricazione delle donne di Olbia.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio possono essere compensate, vista la peculiarità della situazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Raffaele Prosperi Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

scarica il provvedimento

Cassazione, Terza Sezione Civile, 10/05/2018, n. 11257

Contributi all’impresa esercente servizi di trasporto pubblico locale in regime di concessione (L. n. 151/1981 e successive modifiche, ante d.lgs. n. 422/1997) – disavanzi di esercizio non coperti dal fondo nazionale – obbligo di ripianamento integrale a carico delle Regioni e degli Enti locali concedenti – riscontro dei presupposti di legge – diritto soggettivo dell’impresa concessionaria – giurisdizione del giudice ordinario – garanzia del concessionario cedente il credito – sussiste: sia in caso di credito mai esistito, sia nel caso di credito già estinto al momento della cessione, sia nel caso di credito che venga meno successivamente ma con efficacia ex tunc

Scarica il provvedimento