Consiglio di Stato, Sezione V, 13/09/2018, n. 5371

Appalto di lavori – Rinnovazione della gara in esecuzione di giudicato – Salvo il caso di una decisione che contenga un precetto dotato dei caratteri di puntualità e precisione (propri ad esempio del titolo esecutivo), il giudicato di annullamento mantiene margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione (Nella fattispecie l’Amministrazione in sede di rinnovazione, aveva escluso dalla gara, oltre che l’Impresa la cui esclusione era stata stabilita dal giudicato, anche altra Impresa, con conseguente rimodulazione del confronto a coppie e conferma dell’originario aggiudicatario).

Pubblicato il 13/09/2018

N. 05371/2018REG.PROV.COLL.

N. 08889/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8889 del 2017, proposto da:
Salini Impregilo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Pier Giuseppe Torrani e Giuseppina Incorvaia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Annoni in Roma, via Udine, 6;

contro

Infrastrutture Lombarde s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

nei confronti

Società Italiana per Condotte D’Acqua s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Italiana Costruzioni s.p.a., Zephyro s.p.a., già Prima Vera s.p.a., Inso Sistemi per le infrastrutture sociali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Guarino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Borghese, 3;
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani s.p.a. in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Consta s.p.a., non costituita in giudizio;
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piera Pujatti, Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Mangano in Roma, via delle Montagne Rocciose, 69;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 02214/2017, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento assunto da Infrastrutture Lombarde s.p.a. in data 16 marzo 2017, denominato “Atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione”, e gli atti ad esso connessi, in relazione alla procedura ristretta indetta da Infrastrutture Lombarde S.p.A. ai sensi dell’art. 153, d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni, confermando la nomina a Promotore del Raggruppamento temporaneo guidato da Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Infrastrutture Lombarde s.p.a., della Regione Lombardia e della Societa’ Italiana per Condotte D’Acqua s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Greco, Andrea Manzi in dichiarata delega di Luigi Manzi, Guarino, e Tamborino per delega di Pujatti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.- La Salini Impregilo s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 22 novembre 2017, n. 2214 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la quale è stato respinto il suo ricorso ed i motivi aggiunti avverso il provvedimento di Infrastrutture Lombarde s.p.a. in data 16 marzo 2017 denominato “atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione” adottato con riguardo alla procedura ristretta, indetta ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni, confermando la nomina a promotore del R.T.I. guidato da Condotte d’Acqua s.p.a.

Assume rilievo in questa controversia l’operato di Infrastrutture Lombarde successivo alla sentenza 22 febbraio 2017, n. 841 di questo Consiglio di Stato, sez. III, con la quale è stato definito il giudizio sul primo provvedimento (in data 14 settembre 2015) di aggiudicazione della procedura in favore dell’A.T.I. Condotte, con l’accoglimento della censura mossa da Salini Impregilo avverso l’illegittima mancata esclusione dell’A.T.I. Maltauro, sesta graduata (per avere perso i requisiti di onorabilità di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’allora legale rappresentante è stato condannato per illeciti commessi nel corso della procedura), ciò comportando l’illegittimità del confronto a coppie tra le offerte degli operatori concorrenti, e viziando i risultati della comparazione tra le offerte che avrebbe visto altrimenti come prima classificata la Salini Impregilo. In breve, la sentenza ha dunque statuito la rinnovazione del procedimento, nel rispetto dei principi fissati, e dunque anzitutto del principio per cui l’Amministrazione è tenuta a verificare la sussistenza di cause di “irregolare partecipazione alla gara”.

Il direttore generale di Infrastrutture Lombarde, società a totale capitale regionale, ha adottato un “atto di ottemperanza e verifica delle condizioni di partecipazione”, inferendo dalla statuizione sull’esclusione dell’A.T.I. Maltauro, come effetto necessitato, anche l’esclusione dell’A.T.I. Mantovani, in quanto in posizione analoga, atteso che un suo amministratore cessato dalla carica il 6 marzo 2013 era stato condannato con sentenza del 5 dicembre 2013 per il reato di cui all’art. 416 Cod. pen. ed agli artt. 2 e 8 del d.lgs. n. 74 del 2000.

E’ seguita dunque la rinnovazione della gara con esclusione sia dell’A.T.I. Maltauro, che dell’A.T.I. Mantovani, all’esito riformulando la nuova aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Condotte.

2.- Con il ricorso in primo grado la società Salini Impregilo ha dedotto l’illegittimità delle rideterminazioni assunte dalla stazione appaltante rispetto al giudicato, con riguardo all’errata individuazione del segmento procedimentale da rinnovare, la violazione della lex specialis, la violazione degli artt. 7 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nonché l’incompetenza del direttore generale; ha altresì dedotto la violazione del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. c), e 55 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che l’amministratore del R.T.I. Mantovani dovrebbe considerarsi cessato dalla carica in quanto dimessosi il 6 marzo 2013, e dunque prima delle rettifiche al bando e dell’invio della lettera di invito.

3.- La sentenza appellata ha affermato, in sintesi, che l’Amministrazione ha esercitato legittimamente il proprio potere di rinnovazione del procedimento in esecuzione del giudicato verificando la posizione non solo delle prime due partecipanti alla gara, ma di tutti i concorrenti, tra i quali anche l’A.T.I. Mantovani, risultata terza graduata, disponendone l’esclusione in ragione della sussistenza di precedenti penali a suo carico rilevanti ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006. Ha inoltre escluso che possa considerarsi come discrimine temporale che definisce i soggetti in carica e quelli cessati (ai fini anche della valutazione delle condotte dissociative) la data di pubblicazione delle rettifiche al bando di gara.

4. – L’appello deduce l’erroneità della sentenza per errata interpretazione della pronuncia del Consiglio di Stato n. 841 del 2017 avendo ritenuto che la medesima consentisse, in sede di rinnovazione degli atti di gara caducati, di estromettere dalla procedura non solo il R.T.I. Maltauro (del quale era stata accertata la perdita dei requisiti di onorabilità), ma anche l’A.T.I. Mantovani, la cui posizione era invece rimasta estranea alla vicenda processuale, sì da non poter essere influenzata dall’effetto conformativo del giudicato; trattandosi dunque di riedizione dell’attività amministrativa, e non di semplice ottemperanza al giudicato avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Deduce inoltre la violazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. c), e 55 del d.lgs. n. 163 del 2006 nella disposta esclusione dell’A.T.I. Mantovani, interessata da una vicenda con tratti significativamente diversi da quelli che hanno portato all’esclusione dell’A.T.I. Maltauro, caratterizzati dalla cessazione dalla carica dell’amministratore nei cui confronti è intervenuta la pronuncia penale di condanna ed anche dalla dissociazione della società. Con il terzo motivo viene criticata la reiezione del terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stata censurata la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Condotte per violazione degli artt. 75 e 153 del d.lgs. n. 163 del 2006, per non avere il raggruppamento prodotto in gara due valide cauzioni a garanzia della sottoscrizione del contratto, nella misura in cui le cauzioni risultano rilasciate da soggetto (la Finword s.p.a.) non abilitata in quell’epoca e poi anche cancellata dall’albo degli intermediari finanziari.

5. – Si sono costituite in resistenza la Società Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a. ed Infrastrutture Lombarde s.p.a., riproponendo le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, assorbite dal giudice di prime cure, e comunque deducendo l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. – Si è altresì costituita in resistenza la Regione Lombardia concludendo per la reiezione del ricorso in appello.

7. – All’udienza pubblica dell’8 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo, complesso ed articolato, motivo di appello è incentrato sulla critica della sentenza appellata che ha ritenuto legittimo l’atto di ottemperanza gravato in primo grado dalla società Salini Impregilo, il quale, invece, ad avviso dell’appellante, non può ritenersi espressione dell’attività di “ottemperanza” al giudicato, quanto piuttosto di rinnovazione, in sede di autotutela, dell’attività amministrativa, nel presupposto che la sentenza del Consiglio di Stato consentisse solamente di escludere dalla procedura il R.T.I. Maltauro (del quale era stata accertata la perdita dei requisiti di onorabilità e la conseguente doverosità dell’estromissione dalla gara), e non anche l’A.T.I. Mantovani, la cui posizione, rimasta estranea al giudizio, non è stata incisa dal giudicato, e pertanto non poteva subire l’effetto conformativo del medesimo. In particolare, ad avviso dell’appellante, i limiti oggettivi del giudicato consentivano di rinnovare il solo segmento procedimentale riguardante l’offerta della Maltauro, e conseguenzialmente la fase del confronto a coppie, inficiato dall’inserimento, al suo interno, della predetta offerta, rideterminando i punteggi, senza lasciare spazi ulteriori di discrezionalità (in particolare al fine di verificare la sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo a tutti i concorrenti), come erroneamente ritenuto dalla sentenza di prime cure. Il motivo oggetto di scrutinio deduce altresì che l’atto di ottemperanza adottato da Infrastrutture Lombarde s.p.a. sia viziato dall’incompetenza del direttore generale, in quanto il segmento procedimentale travolto dal giudicato era stato svolto dalla Commissione giudicatrice (a norma degli artt. 4.2, 4.4 e 4.5 della lettera di invito) incaricata dunque anche a disporre l’esclusione di un’offerta. Sotto ulteriore profilo, il motivo di appello in esame lamenta come, annullando in autotutela il provvedimento di ammissione dell’A.T.I. Mantovani, Infrastrutture Lombarde avrebbe dovuto fare applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e dei principi generali in materia di partecipazione al procedimento amministrativo.

Il motivo è infondato e va respinto.

Procedendo per ordine, la sentenza n. 841 del 2017, cui è stata data esecuzione con il provvedimento oggetto del gravame di primo grado, certamente non appare incompatibile con la verifica della posizione dell’A.T.I. Mantovani. Tale questione è stata, invero, sollevata nel corso del giudizio onde privare di interesse la censura della ricorrente principale, e la sentenza si è limitata ad affermare che «neanche questa argomentazione può essere condivisa essendo precluso al giudice pronunciarsi su poteri che l’Amministrazione non ha ancora esercitato». Non dunque una pronuncia preclusiva dell’accertamento del possesso dei requisiti in capo all’A.T.I. Mantovani, quanto piuttosto il rispetto della regola processuale sancita dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm.

Occorre al contempo considerare come, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, in sede di ottemperanza al giudicato l’Amministrazione è tenuta non solo ad uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice ed a determinarsi secondo i limiti impostile dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non solo i profili oggetto della decisione del giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull’oggetto della pretesa. A questo riguarda la giurisprudenza afferma che è dovere dell’Amministrazione, in sede di riesame della vicenda controversa, di essere particolarmente rigorosa nella verifica di tutti i possibili profili rilevanti, esaminando l’affare nella sua interezza e sollevando tutte le questioni che ritenga di interesse, dopo di ciò non potendo più tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati; ciò allo scopo di evitare che la realizzazione dell’interesse sostanziale possa essere frustrato dalla reiterazione di provvedimenti, basati sempre su inediti supporti motivazionali (così, esemplificativamente, Cons. Stato, IV, 54 marzo 2011, n. 1415).

In virtù del principio del “one shot temperato”, dunque, di regola, l’Amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta, dovendo perciò riesaminare l’affare nella sua interezza e sollevando, una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, senza potere successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati (Cons. Stato, III, 14 febbraio 2017, n. 660).

Anche dal punto di vista sistematico, dunque, salvo il caso di una decisione che contenga un precetto dotato dei caratteri di puntualità e precisione (propri ad esempio del titolo esecutivo), il giudicato di annullamento mantiene margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Alla configurabilità di differenti situazioni in sede di attività di esecuzione del giudicato, e dunque di rinnovo della funzione amministrativa, in esito ad un giudicato di annullamento di atti in precedenza emanati nell’esercizio della medesima funzione, corrisponde, del resto, la linea di demarcazione tra azione di ottemperanza ed azione impugnatoria; in particolare, in caso di adozione di atti emanati nell’esercizio di una funzione connotata da discrezionalità, l’afflizione dell’attività da eventuali nuovi vizi dà luogo a violazione od elusione del giudicato solo qualora l’atto ulteriore contenga ua valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute; invece qualora i vizi ineriscano esclusivamente allo spazio valutativo rimesso dalla pronuncia di annullamento all’Autorità amministrativa nel riesercizio della sua funzione, si configurano vizi di legittimità denunziabili in via cognitoria-impugnatoria (Cons. Stato, III, 21 luglio 2015, n. 3592).

Detto in altri termini, solo nel caso in cui dal giudicato scaturisca un obbligo così puntuale da non lasciare margini di discrezionalità in sede di rinnovazione, l’assunzione di provvedimenti in violazione di tale obbligo può essere fatta valere con il giudizio di ottemperanza o nell’ambito dello stesso; se invece rimangono margini di discrezionalità, in cui sono stati esternati ulteriori e diversi motivi negativi, si è al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza e gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione, pur riferiti ad un’attività rinnovata ora per allora, sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, in quanto è configurabile solo un vizio di legittimità, rilevabile e prospettabile nelle sedi proprie (così, ancora, Cons. Stato, IV, 28 maggio 2013, n. 2899).

Condivisibile è dunque la sentenza appellata liddove ha affermato che la stazione appaltante «ha […] esercitato i propri poteri rinnovando il procedimento e verificando, attenendosi ai principi contenuti nella suddetta decisione, la posizione non solo delle prime due partecipanti alla procedura concorsuale e dei soggetti sorteggiati (come aveva fatto in precedenza), bensì di tutti i concorrenti», tra i quali vi era, oltre al R.T.I. Maltauro, sesto graduato, anche il R.T.I. Mantovani, terzo graduato. Del resto, diversamente opinando, si sarebbe perpetrata un’indubbia disparità di trattamento tra situazioni omogenee (quali sono quelle del R.T.I. Maltauro e del R.T.I. Mantovani), come ancora più chiaramente emergerà nel prosieguo.

1.1.-Con riferimento alla dedotta incompetenza del direttore generale nell’attività di ottemperanza, recante l’esclusione dell’A.T.I. Mantovani, ed al mancato rispetto delle regole partecipative, oltre che dei presupposti dell’annullamento dell’ammissione, osserva anzitutto il Collegio che, in coerenza con quanto prima esposto, non si verte nell’esercizio del potere di autotutela, implicante il rispetto dei presupposti sostanziali e procedimentali dell’annullamento d’ufficio, in quanto il provvedimento impugnato è correttamnete qualificabile come atto di ottemperanza alla sentenza n. 841 del 2017 del Consiglio di Stato.

Occorre aggiungere inoltre che, per regola generale, con base normativa (art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché, attualmente, art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016), oltre che radicamento nella lettera di invito (in specie, punti 4.3 e 4.4), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice, la quale, peraltro, nella fattispecie in esame, ha preso atto, nel corso della seduta del 17 marzo 2017, di quanto disposto dal direttore generale, dichiarando di condividerne le motivazioni e conclusioni. In ogni caso, va considerato che l’atto di ottemperanza al giudicato di annullamento comporta una regressione procedimentale, ma presuppone che il procedimento originario (quello in cui è intervenuto il vizio inficiante il provvedimento finale) sia concluso, sì che, anche seguendo la prospettazione dell’appellante, la competenza sarebbe del direttore generale, per radicarsi poi di nuovo nella Commissione una volta riaperto il procedimento, al fine di rieffettuare il confronto a coppie senza i concorrenti esclusi, come si evince dal dispositivo dell’atto di ottemperanza.

2.-Con il secondo motivo di appello si deduce poi la violazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. c), e 55 del d.lgs. n. 163 del 2006, lamentandosi che la sentenza appellata non ha attribuito rilievo al fatto che l’amministratore dell’impresa Mantovani, destinatario di una pronuncia penale nelle more del procedimento di gara, si è dimesso dalla carica in data 6 marzo 2013, e dunque alcuni giorni prima della pubblicazione del bando rettificato (avvenuta nella G.U. n. 32 del 15 marzo 2013) che ha riaperto i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, dovendosi dunque ritenere soggetto cessato ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di procedura ristretta, ai fini dell’attribuzione di rilievo all’istituto della dissociazione da parte dell’impresa stessa; sotto tale profilo è altresì dedotta la carenza di motivazione della sentenza in ordine alla valutazione delle misure dissociative poste in essere dall’impresa Mantovani; inoltre si lamenta il mancato riconoscimento dell’assoluta carenza di motivazione del provvedimento gravato in primo grado, privo di alcun accertamento in merito alla configurabilità di una violazione grave in materia fiscale definitivamente accertata.

Anche tale motivo è infondato.

La sentenza ha condivisibilmente rilevato che non trova applicazione la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 sulle misure dissociative dalla condotta penalmente sanzionata in quanto, anche a prescindere dalla tardività con cui è stata azionata l’azione di responsabilità, l’amministratore dell’A.T.I. Mantovani non è cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ma nel periodo ricompreso tra la pubblicazione del bando di gara, avvenuta il 16 febbraio 2013, e la scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza che possa assumere rilievo, in assenza di base legale, come discrimine temporale, la data di pubblicazione delle rettifiche al bando, od ancora la data di trasmissione della lettera di invito alla procedura ristretta. Del resto, la rettifica parziale non è autonoma rispetto al bando e non ha inciso sui contenuti principali della procedura di gara, sì che può affermarsi come le informazioni rilevanti ai fini della partecipazione alla gara fossero già state fornite prima della pubblicazione della rettifica. Va altresì aggiunto che Corte giust., 20 dicembre 2017, in causa C-178/16, ha escluso l’incompatibilità con il diritto europeo della normativa nazionale che attribuisca rilievo alla condanna di un amministratore cessato dalle funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

Quanto al preteso difetto motivazionale del provvedimento di primo grado, ha correttamente rilevato il primo giudice che l’Amministrazione ha esercitato un potere di natura vincolata, ricorrendo i presupposti di gravità della violazione in materia fiscale definitivamente accertata, come enucleati dall’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, per effetto dell’adesione al processo verbale di contestazione in relazione all’emissione di fatture per operazioni inesistenti per un valore di euro 9.124.000, comunicata nel marzo 2015 dall’impresa Mantovani alla stazione appaltante.

3.-Il terzo ed ultimo motivo di appello contesta poi la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Condotte per avere prodotto due cauzioni provvisorie (a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto e per il rimborso delle spese sostenute dal promotore) emesse dalla Finword s.p.a. nei mesi di luglio ed ottobre 2016, epoca in cui non era abilitata al rilascio delle stesse, in quanto cancellata dall’abo degli intermediari finanziari, ed essendo anche esaurito l’effetto sospensivo dell’ordinanza 28 luglio 2015, n. 3254 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio; assume inoltre la non sanabilità, mediante soccorso istruttorio, dei vizi della cauzione provvisoria (compresi quelli afferenti la posizione del fideiussore).

Il motivo è infondato.

Come rilevato anche dalla sentenza 22 febbraio 2017, n. 841 della sez. III (e quindi nel precedente giudizio), la doglianza non può essere accolta, in quanto la cancellazione dell’intermediario dalla elenco speciale di cui all’art. 107 T.U.B. è stata sospesa in sede giurisdizionale, per cui lo stesso ha legittimamente rilasciato la garanzia, la cui efficacia non è venuta meno in virtù dell’intervento giurisdizionale. Giova rilevare che la successiva ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 12239 del 2016, che ha posto fine agli effetti sospensivi della precedente ordinanza, risale al 7 dicembre 2016 ed è dunque successiva alla proroga del 19 ottobre 2016. Inoltre lo stesso provvedimento della Banca d’Italia 29 novembre 2016, n. 145970, che ha negato a Finworld la richiesta di iscrizione al nuovo albo degli intermediari finanziari, è successivo all’ultima appendice di proroga emessa dall’intermediario finanziario.

4. – Occorre, da ultimo, farsi carico di quanto allegato, nella “memoria conclusionale”, dall’appellante Salini Impregilo s.p.a. in ordine al fatto che la società Condotte d’Acqua, mandataria del raggruppamento aggiudicatario, avrebbe presentato istanza per l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale “in bianco” ai sensi dell’art. 186-bis della legge fallimentare, istanza accolta dal Tribunale di Roma con decreto n. 1 del 15 gennaio 2018.

Osserva il Collegio, a prescindere dai profili in rito eccepiti dalle parti resistenti, che, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, tale condizione non costituisce un impedimento all’affidamento delle commesse pubbliche, essendo consolidata la giurisprudenza nel ritenere che le aziende ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale possono partecipare alle gare, sottoscrivere contratti di appalto o proseguire i contratti già stipulati, in quanto l’ammissione alla procedura e l’attuazione della stessa sono una garanzia sufficiente per gli interessi dell’Amministrazione (in termini Cons. Stato, III, 5 aprile 2018, n. 2106; IV, 3 luglio 2014, n. 3344). La legge n. 134 del 2012 ha infatti sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale dal novero delle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti.

Ciò dicasi anche per il caso della domanda di ammissione “in bianco” (ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare), con riserva di presentare, nel termine fissato dal giudice la proposta, il piano e la documentazione di cui al successivo art. 186-bis, commi 2 e 3 (Cons. Stato, III, 20 marzo 2018, n. 1772).

Ad ogni modo, come allegato dalla stessa Condotte d’Acqua nella memoria di replica, in conformità della lettera di invito, i membri dell’originaria A.T.I. Condotte hanno costituito, in data 22 settembre 2017, la società di progetto Cisar Milano s.p.a., che ha assunto a titolo originario la veste di concessionaria di Infrastrutture Lombarde s.p.a.

5. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

La complessità delle questioni giuridiche trattate integra le giuste ed eccezionali ragioni che giustificano la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Fantini Giuseppe Severini

IL SEGRETARIO

 

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